CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 45450 Acta N° 40 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CARLOS ARTURO GUERRERO SIERRA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Pidió igualmente los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que mediante Resolución N° 010389 de 28 de abril de 2004, la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación a partir del 6 marzo de 2003, en cuantía inicial de $2’231.794,oo. Que la prestación fue reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, por tener 55 años de edad y 20 de servicios a entidades públicas.

El ingreso base de liquidación no se calculó con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo ordena el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la prestación a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

El Instituto mediante Resoluciones N°s. 025656 de 18 de agosto de 2005 y 053346 de 14 de diciembre de 2006, se negó a reliquidar la pensión con el promedio de los salarios devengados en el último año. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso aceptó que le reconoció pensión de jubilación al actor y los términos en que lo hizo, así como que se ha negado a la reliquidación. Frente a los demás hechos dijo no constarle su existencia. Adujo en su defensa que el Instituto concedió la pensión con arreglo a la ley.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, carencia del derecho reclamado, temeridad y mala fe del demandante, prescripción, compensación y la genérica. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 15 de marzo de 2009, absolvió al Instituto de todos los cargos.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 16 de septiembre de 2009, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que el ingreso base de liquidación en este caso, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición y faltarle a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, se regía por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego de transcribir ese precepto y citar apartes de la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 1998, Rad. N° 10440, concluyó el sentenciador: “Así las cosas, y descendiendo al caso bajo examen, el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 010389 de 28 de Abril de 2004, reconoció pensión de jubilación al actor en cuantía inicial de $2.231.794, teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, resolución que fue posteriormente confirmada al desatar los recursos de la vía gubernativa interpuestos en su contra, en las cuales se determinó el IBL con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no es posible liquidar el ingreso base de liquidación, tal como es pretendido por la parte actora, esto es, teniendo en cuenta el promedio de las asignaciones devengadas en el último año de servicios, ya que como precedentemente se estableció, el señor Carlos Arturo Guerrero, al ser beneficiario del régimen de transición, únicamente se le aplica el régimen anterior, en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto a aplicar al ingreso base, y éste último se calcula, como se expresó, tal y como lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, el demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia revoque la decisión del Juzgado. Para tal efecto formuló un cargo, así: Acusa la sentencia por la vía directa, por “interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 1° de la ley 33 de 1985”.

En el desarrollo sostiene el censor, en esencia, lo siguiente: “… la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para uno (sic) caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos de la Ley 33 de 1985 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador”.

El replicante contesta el cargo y sostiene que la exégesis que realizó el juez de apelación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la acogida por esta Sala de Casación Laboral, en su función de unificación de la jurisprudencia nacional. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Son hechos establecidos en el sub lite, y que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 010389 de 28 de abril de 2004, le reconoció al actor pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de marzo del 2003; que era beneficiario del régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

Estima la Corte que no se equivoca el Tribunal en la interpretación que hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad. En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hace alusión, para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de abril de 2003, rad. N° 19459, entre otras, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

De conformidad con lo anterior, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2009, en el proceso instaurado por CARLOS ARTURO GUERRERO SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE