República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.45418 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. ERIE MANRIQUE NAVARRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 45418 Acta No. 08 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario que le promovió ERIE MANRIQUE NAVARRO.

ANTECEDENTES La actora pidió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente MARIO DURÁN FORNARIS, a partir del 23 de julio de 1996, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas. Expuso que convivió con su compañero durante 13 años, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 22 de julio de 1996; procrearon 3 hijos, 2 ya mayores de edad y una menor; el causante fue afiliado y cotizó al ISS para los riesgos de IVM más de 150 semanas, las cuales corresponden a los 6 años anteriores al 1º de abril de 1994; que era beneficiario del régimen de transición; solicitó la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada mediante la Resolución 005451 de 1999, por no haber cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no obstante, le figuran 280 semanas aportadas entre septiembre de 1987 y febrero de 1994, también le negaron la indemnización sustitutiva por prescripción. En la contestación, el ISS admitió que el causante cotizó 280 semanas y que la actora reclamó con los resultados expuestos en la demanda; dijo no constarle que la peticionaria fuera la compañera permanente del afiliado, de quien negó que estuviera en régimen de transición. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de “inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción” (folios 26 a 29).

Por sentencia del 29 de abril de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la pensión de sobrevivientes a la actora a partir del 22 de junio de 1996, con efectos fiscales a partir del 30 de noviembre de 2003, por prescripción de las mesadas anteriores; los reajustes, “ debidamente indexadas entre la fecha de exigibilidad de cada mesada y la del pago con base en la variación del Índice de Precios al consumidor certificado por el DANE” y las costas (folios 53 a 60).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por fallo de 29 de mayo de 2009, confirmó el del a quo; le impuso costas al recurrente (folios 85 a 97). Advirtió que “ en materia de pensión de sobreviviente no opera el régimen de transición como si ocurre con la pensión de vejez”.

Precisó que MARIO DURÁN FORNARIS falleció el 22 de julio de 1996; que entre el 1º de agosto de 1990 y el 8 de febrero de 1994, esto es, dentro de los 6 años anteriores al deceso, cotizó 184.1398 semanas que exceden de las 150 exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en esa mediada aplicaba el principio de la condición más beneficiosa de conformidad con jurisprudencia que copió en lo pertinente.

Encontró probado que el fallecido cotizó 280 semanas durante toda su vida laboral “ de las cuales ninguna fue cotizada efectivamente dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, lo que implica que a las luces de dicha normatividad no haya lugar a declarar la existencia del derecho reclamado ”. Expuso que los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 “ señalan que habrá lugar a la pensión de sobreviviente cuando a la fecha del fallecimiento del causante (sic) este haya reunido el número y la densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, haber cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, o cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o vejez”.

Con apoyo en sentencias de esta Sala, que copió en lo pertinente, consideró “más beneficioso el régimen anterior al de la Ley 100 de 1.993, (es decir, el contemplado en el acuerdo artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de la misma anualidad; (lo subrayado pertenece al texto). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado (ISS), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar absuelva de las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, que no tuvo réplica, conforme a la constancia de Secretaría (folio 30 C. de la Corte). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia “por haber aplicado indebidamente los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 (Decreto 758/90, Art. 1º) y por haber infringido directamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993”. Advierte que esta Sala tiene sentado que las leyes de seguridad social tienen efecto general e inmediato por ser de orden público, por lo cual deben aplicarse a situaciones vigentes o en curso, en sustento de lo cual menciona 6 sentencias con Radicados 32649, 30064, 36642, 35080, 34016 y 35434, entre otras, “ en las que se ha calificado como improcedente que se hubiere dado aplicación a la condición más beneficiosa para hacer prevalecer la ley anterior sobre la ley en vigor ”, definiciones que encuentra viables en este caso en el que el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Estima que el Tribunal se equivocó al no aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento del afiliado y al conceder la pensión de sobrevivientes indebidamente conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para lo cual invocó el principio “ de la condición más beneficiosa ”; recuerda que “ el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado mediante el acto Legislativo 1 de 2005, inicialmente sólo fijó como principios constitucionales de la seguridad social los de eficiencia, universalidad y solidaridad; principios cuyo contenido corresponde a la ley determinar, de conformidad con el expreso mandato de la norma constitucional”; señala que la Ley 100 de 1993 definió y adicionó los meramente legales de “ integralidad, unidad y participación”, al que se debe agregar “ el de sostenibilidad financiera del sistema pensional establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005”; razón por la que “ la debida aplicación de las leyes sociales que regulan el sistema de seguridad social integral debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social y no tomando en cuenta los principios mínimos fundamentales que deberán inspirar al legislador cuando dicte el estatuto del trabajo.

“El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no puede ser comparado con el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990 porque esta disposición del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte dejó de tener vigencia al entrar en vigor el régimen de seguridad social integral creado por dicha ley en cuanto a los requisitos para tener la pensión de invalidez”.

Anota que el artículo 53 de la Constitución Política, “ no es el fundamento constitucional del derecho a la seguridad social pues el fundamento de ese derecho es el artículo 48”, en su apoyo cita la sentencia de la Corte Constitucional C-168 del 20 de abril de 1995, en la que se desechó la tesis del demandante sobre la “teoría de la irreversibilidad”, “en cuanto preceptúa que “ la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, haciéndole decir al precepto constitucional que bajo ningún respecto la ley nueva puede disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les ha reconocido ”.

Que además, según la doctrina constitucional “ los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley no son otros distintos a los “ derechos adquiridos” a que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política ”, transcribe parte de dicha decisión. Concluye que, “ de aplicarse el criterio de la irreversibilidad se llegaría al absurdo de que las normas de seguridad social se volverían inmodificables y toda la legislación al respecto estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones sociales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de todos los habitantes”.

SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, está por fuera de toda discusión que la actora fue compañera permanente del afiliado durante más de 13 años; que MARIO DURÁN FORNARIS aportó durante toda su vida laboral 280 semanas, “ de las cuales ninguna fue cotizada efectivamente dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento ” ocurrido el 22 de julio de 1996 y que entre el 1° de agosto de 1990 y el 8 de febrero de 1994, cotizó 184.1398 semanas.

Si bien la censura básicamente fundamenta el recurso en varias decisiones de esta Sala de la Corte, ha de decirse que las mismas fueron proferidas para definir asuntos con presupuestos de hecho distintos a los que ahora se examinan, amén de que allí se hace referencia a quienes fallecieron en vigencia de la Ley 797 de 2003, de modo que no pueden equipararse con la problemática que aquí se discute.

En efecto, como es punto indiscutido que el fallecimiento del afiliado ocurrió el 22 de julio de 1996, es la Ley 100 en cita la que regula lo atinente a la resolución del asunto, y a esa conclusión arribó el fallador de segundo grado quien, además, estimó que, tal como lo ha sostenido esta Corte, es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los requisitos exigidos en el régimen anterior, en consideración a que la última norma redujo drásticamente el requisito de densidad de aportes al ISS en relación con la anterior que tenía mayores exigencias.

En ese orden, ningún reparo de orden jurídico puede endilgársele al Tribunal, pues es claro que el principio de la condición más beneficiosa es aplicable al asunto bajo examen, toda vez que el causante cumplió los presupuestos establecidos en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; basta verificar conforme lo evidenció el Tribunal, que entre el 1 de agosto de 1990 y el 8 de febrero de 1994, esto es, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 cotizó 184.1398 semanas; en esas condiciones, sus beneficiarios, en este caso la compañera permanente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida.

Tales son los presupuestos esbozados por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 28893, en la que se reiteró las del 21 y 26 de septiembre de 2006 Radicados 28503 y 29042 respectivamente. En igual sentido se profirieron las sentencias del 17 de julio de 2007 y del 5 de octubre de 2010 con Radicados 29623 y 39733 y más recientemente en la 41300 de 12 de abril de 2011, que por lo pertinente se trae a colación: “(…) para dar respuesta a los argumentos expuestos en el cargo, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual se le plantearon a la Sala similares razonamientos jurídicos, que no fueron atendidos, por las razones que así fueron expresadas: “De otra parte, considera la Corte que la para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. “Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.

“En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”..

Conforme lo señalado, es claro que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan y por ello no resulta próspero el cargo. Sin costas, toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario que ERIE MARIQUE NAVARRO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12