SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 45360 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 45360 Acta N° 18 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA IRENE BELTRÁN DE JIMÉNEZ contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la actora, que se condene a la entidad accionada, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en la modalidad sustitutiva, a que se hizo acreedora en calidad de conyugé del trabajador fallecido señor HUBER AZARÍAS JIMÉNEZ JIMÉNEZ, sin que tenga el carácter de compartida, a partir de la fecha de su causación, y en igual monto al que recibía al momento en que esta se compartió; que se condene al pago de las mesadas pensionales y adicionales causadas a su favor desde cuando operó la compartibilidad, los reajustes de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, las prestaciones asistenciales que como consecuencia obligada del reconocimiento y pago de la pensión incoada se generan a su favor, y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, afirmó la demandante que su esposo, el señor HUBER AZARÍAS JIMÉNEZ JIMÉNEZ (q.e.p.d.), estuvo vinculado laboralmente a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A., por espacio superior a 20 años continuos; que la demanda le otorgó una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo, la cual no limita o condiciona dicho reconocimiento; a que la pensión fuera concedida y pagada por la empresa en la cuantía que ella mismo determinó; que venía percibiendo dicha pensión en su totalidad, hasta cuando decidió compartirla; que agotó la reclamación administrativa; la cual hasta la fecha no le ha sido resulta (folios 2 a 12).
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al dar respuesta a la demanda, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A., se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales, el reconocimiento pensional, y el agotamiento de la reclamación administrativa; y de los demás, manifestó que no son ciertos.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, compensación y las “ genéricas” (folios 55 a 63). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de abril de 2008, en ella, el Juez Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió de todas la pretensiones a la demandada, e impuso al demandante el pago de las costas (folios 145 a 149).
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la promotora del juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de octubre de 2009 (folios 165 a 181), confirmó el fallo impugnado, sin costas en la alzada. Para esta decisión, dio por sentado que no existe discusión acerca de la calidad de pensionada por sobrevivencia de la demandante, el origen convencional de la pensión de jubilación reconocida al señor HUBER AZARÍAS JIMÉNEZ JIMÉNEZ en 1990, y que la misma, se sustituyó con iguales limitaciones y condiciones que le corresponden al causante.
Luego, refirió que en el Acuerdo 029 de 1985 en su artículo 5°, consagró la posibilidad de que los patronos inscritos en el I.S.S. pudiesen compartir las pensiones reconocidas en convención, pacto colectivo o voluntarias, de los trabajadores afiliados a dicho Instituto, pero únicamente cuando ella se cause con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y siempre que se continúen efectuando las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el Seguro Social para otorgar la pensión de vejez, caso en el cual, esa entidad deberá cubrirla, siendo de cargo del empleador solamente el mayor valor si lo hubiere, y que dicha situación se enmarca en el sub-lite, pues la pensión convencional se reconoció al causante el 21 de agosto de 1990.
A continuación, reproduce in extenso una sentencia que señala es de esta Sala y de la que no ofrece fecha, ni número de radicación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone la demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. Pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala proceda a CASAR TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, REVOQUE el fallo de primer grado, para en su lugar “ condenar a la encartada al reconocimiento y pago en favor del demandante de lo pensión de jubilación, sin que la misma tenga lo condición de ser compartida con la percibida por el ISS, en cuantía igual al monto que venía percibiendo, más los reajustes de Ley y las mesadas adicionales, debidamente indexada, más los intereses moratorios.
En cuanto a las Costas, se dignará esa Corporación así determinarlas.” Con dicho propósito formula cuatro cargos, que tuvieron réplica oportuna, los cuales, pese a estar orientados por vías distintas, se estudiarán conjuntamente por razones de método, y fundamentalmente porque todos se dirigen a demostrar que la pensión de jubilación convencional reconocida por el ente demandado es compatible con la de vejez reconocida por el ISS, por tanto, sus argumentos se complementan.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la “ Ley sustancial por la vía directa, por infracción directa de los Artículos 9° numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48,53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991, así como violación de medio, en consonancia con los Artículos 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del C. S. del T.” Para demostrar el cargo, afirma que el artículo 2° de la Ley 90 de 1946, facultó al ISS, únicamente para elaborar y modificar sus propios estatutos y reglamentos, pero sobre “ la base de ese marco que le señala el legislador a través de la citada Ley”; que dicho ente, fue creado para subrogar a los empleadores particulares en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales legales, más no convencionales; que dicha normatividad dispuso que serían compartidas las pensiones plenas de jubilación, pues eran estas y no otras las que le correspondían asumir al empleador “por haber prestado sus servicios el trabajador por un espacio igual o superior a los (29) años y una edad mínima de 50 años y/o (55) años de edad”; que el ISS no nació a la vida jurídica como entidad obligada por su Ley marco para subrogar el reconocimiento y pago de prestaciones extralegales; y que las pensiones de jubilación reconocidas sin el lleno de los mencionados requisitos, no se consideran plenas y, en consecuencia, no son compartidas.
Afirma, que además de esas exigencias, era necesario que los trabajadores tuviesen a la fecha en que nació la obligación de inscribirse al ISS, más de 10 y menos de 20 años al servicio del empleador, y una vez les fuera otorgada la pensión de jubilación, debían continuar cotizando al Instituto para acceder a la pensión de vejez; y que en el asunto bajo escrutinio no se cumple el requisito de tiempo de servicios al empleador, por lo que la pensión reconocida no tiene el carácter de compartida.
VII. LA RÉPLICA El opositor refiere que la compartibilidad de las pensiones de jubilación con las de vejez, nace a partir del 17 de octubre de 1985; que a menos que por acuerdo convencional se haya establecido, o que de manera voluntaria, el empleador así lo hubiera regulado, dicha figura no se aplica; que tales situaciones no se evidencian en el asunto bajo escrutinio; que la aplicación de normas de carácter general, sólo cambian si así se deja estipulado en los acuerdos convencionales o por voluntad propia del empleador; que en el artículo 5° de la resolución de reconocimiento pensional, se señaló la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencional y de vejez; y que dicho acto administrativo no fue recurrido.
Finaliza con la reproducción de los artículos 5° del Acuerdo 039 de 1985 y 18 del Decreto 758 de 1990. Vlll. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos “5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1.993) del C.S. del T.; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la C.N. Todo ello, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9° numeral 2° ibídem.” Para su demostración expresa, que la compartibilidad no solo sucede cuando la pensión haya sido reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pues para ello se deben cumplir los presupuestos del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, esto es, no solo que se reconozca la pensión a partir de dicha fecha, “sino que se tiene que cumplir por parte del trabajador, con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem”.
Afirma que el Tribunal Superior, no analizó la exigencia de dichos requisitos, pues el ISS no fue creado para subrogar cualquier prestación asistencial y económica reconocida por el empleador, sino sólo aquellas pensiones que “ la Ley marco del ISS ” estatuyó como compartidas; que en la sentencia de esta Corporación del 14 de Mayo de 1992, radicación 4869, se explicó “la importancia y necesidad de tener muy presente ese período de los diez (10) años como límite inicial y a partir del cual se debía establecer no solo un régimen de transición sino de la compartibilidad pensional, en el entendido de que el mismo marca por así (sic) decirlo (…), la fecha desde la cual el propio Seguro Social podía subrogar a los Empleadores particulares en el pago de sus acreencias laborales”; que no se puede compartir aquellas pensiones cuyo trabajador no tenga con el empleador un mínimo de labores de 10 años, toda vez que tal situación es un requisito establecido “en la Ley marco del Seguro Social”; y que en el Acuerdo 029 de 1985, que modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, se mantiene como requisito esencial para que se considere como compartida una pensión, el tiempo de servicios referido.
Concluye que si el empleador reconoce una prestación que no está obligado a reconocer, y así lo establece en una convención colectiva de trabajo, el ISS y el Gobierno, no pueden “abolir y desconocer derechos que se consagran en un acuerdo colectivo”, como sucede con la pensión reconocida al causante; y que el Instituto del Seguro Social, fue concebido para subrogar las pensiones de índole legal, más no extralegales.
IX. LA RÉPLICA Refiere la oposición, que la demandada no está obligada a pagar la pensión de jubilación convencional sino a compartirla con la de vejez reconocida por el ISS, por cuanto a partir del Acuerdo 029 de 1985, se estableció la compartibilidad de dichas pensiones mediante el pago de las correspondientes cotizaciones por parte del empleador, a menos que exista un acuerdo expreso de las partes en sentido diferente, lo cual no se evidencia en la convención que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión del señor HUBER AZARÍAS JIMÉNEZ JIMÉNEZ (q.e.p.d.).
Aduce que frente al tema de la compatibilidad, esta Corporación ya se ha pronunciado, y a continuación, realiza un recuento de la evolución normativa que en torno a dicho figura se ha promulgado, para concluir que el ISS, cambió “ el sistema prestacional patronal directo ”, al asumir “ las pensiones especiales bajo el nuevo régimen de la pensión de vejez, quedando por lo tanto los patronos, SUBROGADOS, en su obligación de reconocer las pensiones especiales previstas en el Código Sustantivo del Trabajo ”.
Alega, que la norma que estableció la subrogación por parte del ISS, tiene efectos erga omnes; que no hace ninguna diferenciación entre las pensiones legales y extralegales; que la accionada afilió a sus trabajadores al ISS; y que siguió cotizando por ellos como pensionados, asumiendo el pago total de los aportes a los riesgos de IVM. X. TERCER CARGO Por la vía DIRECTA, acusa la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial “bajo la modalidad de violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional (sic), en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 10 de la Ley 33 de 1.985.
Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y, el Artículo 8° del Decreto Ley 0433 de 1.971.” Sustenta el cargo al referir, que si bien una persona no puede percibir más de un emolumento que provenga del tesoro público, la Constitución dispone que se exceptúa de dicha situación particular, los casos expresamente determinados por la Ley, y que ello es lo que ocurre en el presente asunto, pues el empleador reconoció una pensión convencional al causante, y la convención que dio origen a la misma, no contempló compartibilidad alguna.
Resalta que el empleador había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión de jubilación, sin embargo y posterior a dicha eventualidad, decide obligarse para con el demandante en el pago de una pensión cuya carga ya no era de su haber y por lo tanto, es él quien una vez más produce o se imputa la obligación de pagar dicha prestación, la cual por demás ya había sido subsumida por ISS; y reproduce apartes de la sentencia de homologación proferida por esta Sala el 13 de julio de 1994, radicación 6928.
XI. LA RÉPLICA El opositor se opone a la prosperidad del cargo y aduce que constituye un error que el censor señale que la pensión de jubilación del causante, fue otorgada de manera voluntaria por el empleador, pues la misma nació de un acuerdo de voluntades entre SINTRATELÉFONOS y ETB, “pensión que no se deja de otorgar a quienes tienen el derecho, pero que a la vez el hecho de obtenerla después de la expedición de los acuerdos citados, hacen que las mismas tengan el carácter de compartidas que es lo que se da en el presente caso”.
XII. CUARTO CARGO Le atribuye a la sentencia, por la vía indirecta y por interpretación errónea, la violación “ del Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con los Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° de la misma Ley 90. Todo lo anterior, en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. del T., en relación con los artículos 259 y 260 ibídem y el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.” Como errores evidentes de hecho, señala: “1°.
No tener por demostrado estándolo, que el Empleador demandado fue subrogado en el pago de la correspondiente pensión por parte del ISS, al contar el trabajador fallecido para con el mismo, con un tiempo de servicios inferior a diez (10) años, a la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de I.V. M., en el municipio de Bogotá (01-01-67). 2°.
No tener por probado cuando lo está, que el patrono demandante no obstante no estar obligado al pago de una pensión vitalicia de Jubilación en favor del trabajador fallecido, se obliga para con el mismo al pago de ésta, mediante un Acuerdo Convencional. 3°. No tener por demostrado, no obstan te estarlo que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajadores, base para el reconocimiento de la pensión deprecada, no se condiciona el pago de la misma. 4°.
No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión convencional obligada a cancelar por el patrono demandado, no corresponde a las pensiones legales que el ISS puede y debe subrogar. 5°. No tener por demostrado, no obstante estarlo que el Empleador demandado, conviene en el pago de una pensión vitalicia. 6°. No tener por demostrado, cuando lo ésta, que al convenir en el pago de dicha pensión vitalicia, lo hace sin que le condicione al trabajador el pago de la misma. 7°.
No tener por demostrado, no obstan te estarlo, que el trabajador demandante manifestó su inconformidad permanente de que la pensión no se le debía compartir, por lo que, entendió éste que la pensión otorgada por el patrono no se encontraba sometida a la condición de ser compartida con la del ISS.” Estima que a tal violación llegó el Tribunal “ por apreciar mal o dejar de apreciar las siguientes probanzas”: “1) Resolución N° 3148 del 23 de Noviembre de 1 990 (fI. 64 a 68Cdno. Ppal.) 2) Copia de la correspondiente Convención Colectiva de Trabajadores con la respectiva constancia de depósito (Fls. 85 a 97 Cdno. Ppal.) 3) Copia del aviso de entrada del trabajador esposo de la demandante al ISS (fls. 100 y 101 Cdno. Ppal.)” En la demostración del cargo, reitera los argumentos expuestos en los cargos anteriores, esto es, que el ISS no fue concebido para subrogar las pensiones convencionales; que la obligación contraída por el empleador proviene de un acuerdo convencional en el que no se limitó o condicionó el goce de la pensión en el tiempo; que no se puede considerar como única razón para que opere la compartibilidad, el hecho de que la pensión se haya reconocido con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 0029 de 1985; y que el trabajador para el 1° de enero de 1967, fecha en la que nace la obligación de cotizar para los riesgos de IVM, no contaba con más de 10 años de servicios.
XIII. LA RÉPLICA Se opone al cargo y señala que los errores endilgados por la censura no tienen fundamento, “ sobre todo si tenemos en cuenta al analizar la demanda que con la misma se aportaron todas las pruebas solicitadas” y “ se aplicaron las normas convencionales para el caso”. XIV. CONSIDERACIONES Con independencia de cualquier deficiencia en la técnica del recurso de casación, la verdad es que la acusación no puede tener prosperidad, por lo siguiente: La postura del Tribunal en el fallo impugnado radica en que a partir de la fecha en que entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, las pensiones extralegales reconocidas por el empleador, no tienen el carácter de compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, y por consiguiente son compartidas, y que como quiera que la pensión del señor HUBER AZARIAS JIMÉNEZ JIMÉNEZ (q.e.p.d.), sustituida por sobrevivencia a la demandante, es de carácter convencional y se reconoció el 21 de agosto de 1990, la misma resulta compartible con la de vejez reconocida por el ISS.
Pues bien, la exégesis referida en precedencia, se encuentra acorde con la mayoritaria jurisprudencia de esta Sala, que ha sostenido que al tenor de lo preceptuado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, sólo era posible predicar la compartibilidad pensional frente a las pensiones legales, y por pensiones legales deben entenderse aquellas cuyo marco normativo estaba fijado por la ley en cuanto a los requisitos de tiempo de servicios y edad, recordando que los presupuestos requeridos por la ley para la concesión de un derecho subjetivo laboral constituyen el mínimo de derechos y garantías para los asalariados.
Tales exigencias, naturalmente, podían ser superadas por los trabajadores a través del proceso de la contratación colectiva, en el cual los requisitos podían variarse en condiciones más favorables que los previstos en la legislación positiva. Siendo ello así, es fácil deducir cuándo una pensión de jubilación tiene origen legal y cuándo su causa es por fuera de la misma, de manera que si se concede una prestación de esa naturaleza, cuyos requisitos para su causación estén fijados por la ley, ésta será la fuente de la misma y no otra diferente, y viceversa; y si se otorga una pensión cuyos requisitos estén consagrados, a manera de ejemplo, en un convenio colectivo, o en un acuerdo entre las partes o en un acto unilateral del empleador, su fuente u origen será precisamente esa convención, ese acuerdo o ese acto unilateral.
Así, cuando una prestación de origen convencional sustituya el derecho de la que consagra la ley, no por ello puede afirmarse que la primera adquiera la naturaleza de legal, pues cada una conserva su propia entidad, ya que, para determinar si se tiene derecho o no a un determinado beneficio, los requisitos para su causación hay que buscarlos en el acto que lo consagra, que bien puede ser la ley, la convención colectiva, el pacto colectivo, el reglamento interno de trabajo o el acto unilateral del empleador.
En el sub lite, la pensión que se le reconoció al causante, por parte de la accionada, contempla la edad de 50 años para su otorgamiento, y sucede que, la referida edad no corresponde a la que las normas legales vigentes exigían para que un varón accediera a tal prestación y, en consecuencia, es dable tenerla como extralegal. Ahora, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, expresamente se refirió a las pensiones extralegales, que no son otras y así se desprende de su texto, que aquéllas reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente.
Igualmente, de dicha disposición se valió el Tribunal para llegar a la conclusión de la compartibilidad pensional, pues claramente señaló que tales pensiones concedidas por los empleadores desde la fecha de publicación del Acuerdo, que fue el 17 de octubre de 1985, serían compartidas desde entonces con el ISS, la que una vez concedida, eventualmente podría liberar al empleador del pago de la que venía cancelando, cuando el monto de la pensión de vejez fuera superior a ella, pues en caso contrario quedaba obligado al pago de la diferencia entre las dos prestaciones.
Por tanto, entre la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y la del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad pensional tenía ocurrencia frente a las pensiones legales y desde la vigencia del último esa figura se extendió a las pensiones extralegales. Y como el marco fáctico y normativo del asunto que ocupa la atención de la Sala, tuvo lugar en la segunda de las situaciones descritas, la conclusión que sigue es que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno cuando confirmó la decisión de primer grado, al considerar incompatibles las pensiones de jubilación patronal y la de vejez del ISS, por haberse reconocido la primera después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.
En estas condiciones, no prosperan los citados cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante hoy recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones pesos ($3.000.000.oo.) M/cte. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA IRENE BELTRÁN DE JIMÉNEZ contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17