CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.45228 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 45228 Acta No. 24 Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE HERNANDO ZAMBRANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se ha de indicar que el demandante en el proceso, reclama el reajuste de su mesada pensional, aplicando el salario promedio devengado al momento de su retiro, indexada, costas y agencias en derecho. El actor respalda sus súplicas, en haber laborado al servicio de la demandada desde el 17 de agosto de 1972 hasta el 1 de octubre de 1991; devengó como último salario la suma de $743.562.02, lo que equivalía a 14 salarios mínimos mensuales de esa época; fue pensionado por la demandada el 25 de diciembre de 2002; la pensión devengada es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento de su retiro; que entre la fecha de su desvinculación y aquella en la que le reconocieron la pensión de jubilación la desvalorización del peso es un hecho notorio; agotó la vía gubernativa el 10 de abril de 2008.

La demandada se opone a todas las pretensiones, proponiendo las excepciones de pago total de las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e innominada de que trata el artículo 306 del C. de Procedimiento Civil. El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia absolutoria el 20 de enero de 2009.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 9 de septiembre de 2009, confirmó la sentencia apelada, al conocer de ella en el grado de consulta, al considerar que: “En el presente caso, siguiendo las alegaciones formuladas por el apoderado de la parte demandante en esta instancia, no hay discusión acerca de la naturaleza jurídica de la entidad demandada; sobre el agotamiento de la vía gubernativa; acerca de que al actor se le aplicó el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985; que la demandada le reconoció pensión de jubilación en agosto 26 de 2004, efectivo 25 de diciembre de 2002; y que el monto de su primera mesada pensional ascendió a la suma de $557.671,51, equivalente al 75% del IBL que alcanzó la suma de $743.562,02.

El conflicto se centra en determinar si la demandada, al reconocerle la pensión de jubilación al demandante, le aplicó o no la indexación al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios por el demandante. Igualmente no se detendrá la Sala a determinar si el procedimiento seguido por la demandada para establecer el promedio de lo devengado por el demandante fue o no el correcto, en razón a que no fue pretendido por el actor, ni discutido durante la primera instancia. En el caso concreto se tiene que la demandada estableció el IBL con base en lo regulado en numeral tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: como el demandante le hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, contados desde el 1ro de abril de 1994, se debería tomar el promedio de lo devengado entre esa fecha y la fecha en que cumplió los 55 años de edad, 25 de diciembre de 2002, el cual arroja un total de 3145 días; pero como el demandante laboró sólo hasta Octubre 1 de 1991, y no cotizó al sistema desde entonces, dicho período lo tomó desde la fecha de retiro hacia atrás, actualizando el salario en forma anual con el IPC, y de esa forma estableció que el IBL era de $743.562,02 al que después de aplicarle el 7S%, determinó que la primera mesada pensional era de $557.671,51.1 El promedio de lo devengado en los últimos 3145 días de trabajo, lo obtuvo la demandada de la información visible en el reverso del folio 99 del expediente, en el cual se reflejan los salarios fijos y la prima de antigüedad percibida por el demandante, entre Enero de 1983 y Octubre de 1991, siendo los primeros las sumas de $13.512 y $2.838 mensuales, y el último $101.211 y $31.376 mensuales.

Así las cosas, es evidente que la entidad demandada, para establecer el valor de IBL, tuvo en cuenta la indexación de los salarios devengados por el actor en sus últimos 3145 días de trabajo, por lo que la demandada, al reconocerle la pensión de jubilación al demandante, le aplicó la indexación al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios por el demandante.

Dicho lo anterior, se repite se confirmará la sentencia de primera instancia.” III-. RECURSO DE CASACIÓN El demandante, por medio de la demanda de casación, pretende que ésta Corporación “…case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta sala revoque la de primer grado, accediendo en su lugar a las pretensiones de la demanda y provea en costas como corresponde.” Con tal propósito formula tres cargos, los cuales esta Sala, estudiara de manera conjunta los dos primeros, por invocar la misma vía y perseguir el mismo fin, y el tercero de manera separada, así: CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar “… por la vía directa, en la modalidad de por (sic) aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo señala el censor que en ningún momento el actor solicitó se verificara la aplicación o no de la indexación al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios, pues así lo dejó consignado en la primera pretensión “ordene ajuste el valor inicial de la mesada pensional aplicando salario promedio devengado por éste al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión”, y de otra parte, porque al actor entre la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para reunir los requisitos para obtener su pensión, y se acepta que para los efectos de la presente demanda el IBL es la suma de $ 743.562.02.

Señala que incurre en contradicción el Tribunal cuando este señala que “…no se detendrá… a determinar si el procedimiento seguido por la demandada fue o no el correcto, en razón a que no fue pretendido por el actor, ni discutido por la primera instancia”; no entiende la censura como pudo el ad quem determinar que el estudio se centraba en determinar si “ la demandada, al reconocer la pensión de jubilación al demandante, le aplicó o no la indexación al promedio de los salarios devengados en lo últimos 10 años de servicio”, para luego decidir no estudiar su propio planteamiento, por considerar que no se pidió. Cuestiona el recurrente que no halla la razón por la cual el ad quem acude a un planteamiento que ni siquiera fue puesto en el escrito de apelación, y acude a una situación fáctica que no se ventiló ni en la demanda ni en el recurso de alzada.

Finaliza el cargo diciendo que el Tribunal incurre en infracción directa por falta de selección del precepto, pues, el fin principal de la demanda es que se ordene la indexación de la primera mesada pensional, aplicando el salario promedio devengado por el actor al momento de su retiro. RÉPLICA El opositor expone que “no es comprensible ni encuentra sustento alguno la mención de aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no hay mención o prueba alguna en que momento el fallador de segunda instancia incurre en los errores o en la errónea interpretación de la norma en mención.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No pasa inadvertida la Sala el error de congruencia en que incurrió el Tribunal en limitar su estudio a si la demandada aplicó o no la indexación al promedio de los salarios devengado por el actor en los últimos 10 años de servicio, cuando sólo la parte actora solicitó “Ajustar el valor inicial de la mesada pensional reconocida al demandante, aplicando al salario promedio devengado por este al momento de su retito, el valor de la devolución monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión…”.

La controversia se orienta a determinar si, para el cálculo del IBL de una pensión legal reconocida con Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, de quien no cotizó ni laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio del último año de servicios, o como lo expuso el ad quem, tomar el tiempo que le hiciere falta para reunir los requisitos de la pensión contado a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, y aplicarlo desde la fecha de retiro hacia atrás, como lo alega la demandada.

Está por fuera de controversia, que el actor laboró como servidor público desde el 17 de agosto de 1972 hasta el 1° de octubre de 1991; como también que cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985, al completar 55 años de edad y 20 años de servicios, el 25 de diciembre de 2002. El dilema planteado ya ha sido resuelto por esta Corporación en múltiples sentencias, entre ellas, en la sentencia 22617 de 2004, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, y se puntualizó: “En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante ‘ el tiempo que le hacía ’, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé ‘ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’(resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un ‘promedio’, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, ‘lo devengado en el tiempo que les hiciere falta’, o ‘el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior’, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.” Así las cosas, erró el Tribunal al haber considerado que la demandada indexó la primera mesada pensional del actor, tomando como el IBL el promedio de los salarios del tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad requerida, contados desde el 1° de abril de 1994, pero contabilizado de manera regresiva desde la fecha de retiro, pues lo correcto era haber indexado el promedio de lo devengado en el último año de servicios por el actor, toda vez que el actor no realizó aportes al sistema de seguridad social.

Por lo anterior el cargo está llamado a prosperar. Dadas las resultas del presente cargo, queda la Sala relevada de estudiar los cargos restantes. Sin costas en el recurso extraordinario de casación al haber prosperado el primer cargo. En sede de instancia se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de enero de 2009, para en su lugar indexar la primera mesada pensional del actor, teniendo como último salario devengado la suma de $743.562.02, hecho que fue aceptado por la demandada en la contestación de la demanda (fl. 80 cdno ppal), atendiendo la siguiente fórmula: Dado que el actor agotó la vía gubernativa el 10 de abril de 2008, se entenderán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 10 de abril de 2005.

De conformidad con lo anterior, al actor le correspondía percibir como mesada pensional a partir del 25 de diciembre de 2002 la suma de $3.395.329.08; en consecuencia, se ordenará el pago de la diferencia resultante por concepto de la diferencia de mesadas pensionales causadas entre el 10 de abril de 2005 y el 30 de junio de 2011, en la suma de $ 445.889.522.80; a partir del 1 de julio de 2011, el valor de la mesada pensional del actor será fijada en la suma de $ 5.353.898.82.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, toda vez que salió avante el cargo primero. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por JORGE HERNANDO ZAMBRANO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- en liquidación. En sede de instancia se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de enero de 2009, para en su lugar indexar la primera mesada pensional del actor, a cargo de la Caja Agraria en la suma de $3.395.329.08, a partir del 10 de abril de 2005, se condena igualmente a la demandada a pagar, a favor del demandante, la suma de $445.889.522.80, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, causadas entre el 10 de abril de 2005 y el 30 de junio de 2011; y a partir del 1 de julio de 2011, el valor de la mesada pensional del actor es fijada en la suma de $ 5.353.898.82.

Se declaran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de abril de 2005. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la parte vencida. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO