SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 45193 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 45193 Acta N° 33 Bogotá D.C, catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por NEMESIO BARRIOS MURILLO contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación que disfruta, actualizando el salario devengado en el último año de servicios al momento en que le fue reconocida; al pago de las diferencias generadas; a los intereses moratorios; y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para la demandada entre el 1º de junio de 1959 al 15 de noviembre de 1982; que al momento del retiro devengaba un sueldo de $40.100; que por medio de resolución 082 de 1994, le fue reconocida la pensión por vejez, a partir del 11 de septiembre de 1994 en cuantía de un salario mínimo; y que la pensión no le fue actualizada conforme al IPC.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, la fecha de iniciación, el salario percibido y el reconocimiento de la pensión; y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, quien en sentencia del 20 de abril de 2007, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra; y le impuso las costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, revocó el de primer grado, y en su lugar condenó al demandado al pago de $9´637.368, por las diferencias causados entre el año 2003 y 2004; y continuar cancelando al actor el mayor valor generado en la pensión a partir del año 2005, una vez descontado lo pagado por el Instituto de Seguros Sociales.
Para esa decisión consideró que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión legal reconocida por la accionada al demandante, por haberse causado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Respecto a la fórmula aplicar para la indexación de la primera mesada pensional, transcribió un aparte de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 31 de julio de 2007 radicado 29022, y manifestó: “En tal sentido, se encuentra acreditado que el último salario promedio devengado por el actor fue la suma de $36.814,84 y que al aplicar el 75% para obtener el valor de la mesada pensional resultó el valor de $61.885,16.
Para determinar la indexación de la primera mesada debemos multiplicar el valor señalado ($36.814,84) por el IPC final, que en este caso corresponde al mes de Septiembre de 1994 (fecha en la cual se cumple el requisito de la edad y se hace exigible la pensión) y dividirlo por el IPC inicial (fecha en la que se acreditó la última cotización o retiro de la empresa – (15 de Abril de 1982) (…)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado.
En subsidio, solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia se modifique la del a-quo y se ordene el pago de la pensión indexada conforme a la fórmula expuesta por esta Sala en sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336. Con tal objeto formuló tres cargos que no fueron replicados, de los cuales los dos últimos se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, y presentan para demostración una argumentación similar que tiene idéntico objetivo.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del “…artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1.985”. En su demostración argumentó: “No se discute en este proceso la obligación que tiene el Banco Popular de pagar al señor Nemesio Barrios Murillo la pensión de jubilación que le fuera reconocida.
No obstante esa H. Corporación encontrará que no era procedente la condena, ahora, a la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal revocando lo resuelto sobre el particular por el juez de primera instancia. Lo anterior, porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Nemesio Barrios Murillo se desvinculó el 15 de abril de 1.982, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.
Esto quiere decir que la pensión reclamada por el antiguo funcionario no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. Al examinar las consideraciones del sentenciado de segunda instancia relacionadas con la procedencia de la indexación solicitada, se encuentra que el Tribunal consideró la jurisprudencia de la H. Corte, por este motivo se plantea el cargo por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea.
En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya ha tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto. Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en unos salvamentos de voto de dos Magistrados de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reconocida por el Banco al actor, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal, y con fundamento en las decisiones de la H. Sala, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mimos.
(…)” VII. SE CONSIDERA Al estar encaminado el ataque por la vía directa, debe decirse que no es objeto de discusión, que el demandante trabajó para la accionada entre el 1º de junio de 1959 y el 15 de abril de 1982, y que por medio de la Resolución No. 082 de 1994, ésta le reconoció una pensión de jubilación de origen legal, a partir del 11 de septiembre de 1994, día en que cumplió 55 años de edad.
Como puede verse, la censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador.
Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, resulta procedente indexar la base salarial para establecer el monto de la primera mesada pensional.
Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, criterio que se mantiene y se ha venido reiterando, en la cual la Sala precisó: “…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.
“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.
Colofón a lo anterior el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “…los 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política” Argumenta que el método correcto para la indexación de la primera mesada pensional se encuentra establecido en la sentencia de esta Corte radicado 13.336, de la cual citó el aparte que hace alusión a la fórmula a aplicar, y finalizó diciendo: “ La fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolidó la pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde casa salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.
(…) Entonces, en consideraciones de instancia esa H. Corporación encontrará que aplicando los criterios técnicos dilucidados por esa H. Sala, la cuantía inicial de la prestación, resulta inferior a la que dispuso el Tribunal y, por ende, se impone la prosperidad del cargo, quedando de esta forma demostrado el concepto de violación al que se contrae el ataque”.
IX. TERCER CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior, pero bajo la modalidad de interpretación errónea, y para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. X. SE CONSIDERA Conforme se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en la formula utilizada para actualizar el valor de la pensión del actor.
Pues bien, sobre el tema propuesto esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades, y en efecto en sentencia del 6 de diciembre de 2007, radicado 32.020, expuso: “Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, la Sala estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones convencionales que obviamente no están cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita precisar su criterio.
Debe indicarse que, sobre el punto relativo al mecanismo de actualización, no entro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.
Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venia empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial aún vigente, es evidente entonces, que no se incurrió en la infracción denunciada y en consecuencia estos cargos tampoco prosperan.
Sin costas en el recurso, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por NEMESIO BARRIOS MURILLO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 45193 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Por otra parte, y en lo que atañe al recurso del banco demandado, estimo que sí estaba habilitado para plantear en casación lo relativo a la indexación, de suerte que sus argumentos han debido estudiarse de fondo y por ello pienso que la sala no aplicó correctamente el principio de consonancia. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2