República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Radicación No. 45177 Acta No. 14 Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA NOEMI GUTIÉRREZ DE USMA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral de Descongestión, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso promovido por JULIA ISABEL HERNÁNDEZ DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y en el cual la recurrente actuó como litisconsorte necesaria.

SI Casación Rad. 45177 2 República de Colombia Corte Suprema de Justida I-.

ANTECEDENTES. - 1.- Julia Isabel Hernández de Gómez demandó al Instituto de los Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, en un 50%, por el fallecimiento de su cónyuge Carlos Gustavo Gómez Vargas, a partir del 12 de abril de 1996. Pidió también los intereses por los dineros adeudados.

Como apoyo de su pedimento expuso que contrajo matrimonio católico con el causante el 30 de mayo de 1970; convivió con su esposo bajo el mismo techo hasta su fallecimiento ocurrido el 22 de mayo de 1991, y dependía económicamente de él. El Instituto demandado le reconoció la prestación mediante Resolución N° 009808 de 31 de julio de 1992 en cuantía de $51.720,00 que correspondía al 50%, pues el otro 50% fue otorgado al hijo extramatrimonial del causante Juan Carlos Gómez Gutiérrez.

Posteriormente, mediante acto administrativo N° 05407 de 12 de abril de 1996 confirmado mediante Resolución N° 609 de 17 de noviembre de 2000, se le suspendió el pago de la pensión debido a la presencia de otra reclamante, María Noemi Gutiérrez de Usma, quien adujo la condición de compañera permanente del difunto. Sin embargo, si bien esta última tuvo un hijo extramatrimonial con su esposo, nunca convivió con él ni dependió económicamente, toda vez que trabajaba como celadora y aseadora en un colegio.

Casación Rad. 45177 3 República de Colombia Cate Suprema de Justicia 2.- La entidad demandada dio contestación al libelo, admitió unos hechos, frente a otros dijo atenerse a lo que resultara demostrado en el proceso. Manifestó estar dispuesta a seguir reconociendo la cuota parte de la pensión de sobrevivientes en suspenso, a la persona que acredite tener el derecho y según lo decida la justicia ordinaria.

Propuso como excepciones de fondo las de falta de título y causa de la demandante, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. El Juzgado mediante auto de 25 de junio de 2002 (fI. 45), ordenó integrar el litisconsorcio necesario con Noemi Gutiérrez de Usma, quien se opuso a las pretensiones de la demandante y adujo que ésta no convivió en los últimos quince años anteriores al fallecimiento con el causante.

Manifestó que fue ella como compañera permanente quien mantuvo convivencia efectiva desde 1976 y hasta el momento del deceso habiendo procreado un hijo, por lo que es la verdadera legitimada para obtener la sustitución pensional. Condujo a su compañero al hospital donde falleció el 30 de mayo de 1991 (sic). En consecuencia, formuló como pretensión que se le reconociera como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, y le fueran canceladas las mesadas desde el mes de abril de 1996 y los intereses dejados de percibir, así como la indexación de la deuda. 49- Casación Rad. 45177 4 República de Colombia Corte Suprema de Justida 3.- El Juzgado del conocimiento que lo fue el Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 19 de octubre de 2007, absolvió a la entidad convocada a proceso de las pretensiones de la cónyuge Julia Isabel Hernández de Gómez y declaró como beneficiaria de la sustitución pensional a María Nohemi Gutiérrez de Usma, en calidad de compañera permanente, y ordenó el pago a partir del 12 de abril de 1996 en un 50% hasta el día en el cual cesó el pago al hijo del causante Juan Carlos Gómez Gutiérrez, fecha a partir de la cual el monto será del 100%, más las mesadas adicionales y los respectivos incrementos anuales de ley.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconforme con la decisión del Juzgador A quo, la demandante interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 30 de noviembre de 2009, la revocó para en su lugar condenar al Instituto demandado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge Julia Isabel Hernández de Gómez a partir del 12 de abril de 1996, "en cuantía del 50% de la que el causante, señor Carlos Gustavo Gómez Vargas disfrutaba, hasta el día en el cual cesó el pago por parte del demandado al señor Juan Carlos Gómez Gutiérrez, fecha a partir de la cual el pago deberá Casación Rad. 45177 5 República de Colombia Corte Suprema de Jusbda corresponder al 100% de dicha pensión, mas las mesadas adicionales y los respectivos incrementos anuales de ley".

En lo que interesa al recurso estimó el sentenciador de segundo grado: " lo que pasó por alto el juez de la causa, es que esa nueva concepción de familia como el mismo lo expresa, es a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la que fue promulgada el 7 de julio de ese año, y por lo tanto, como la muerte del afiliado ocurrió antes de esa data, el 21 de mayo de 1991, no se podía aplicar dicho criterio, lo que implica que el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendido en este proceso, forzosamente se tiene que regir por las normas vigentes al fallecimiento del causante, como lo son el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que regula lo relativo a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 27, 29 y 30; la primera norma que le da derecho preferente a la cónyuge sobre la compañera permanente y establece las causales por las cuales se entiende que falta la cónyuge sobreviviente y el artículo 30 establece que aquella perderá el derecho a la pensión de sobrevivientes, si en el momento del deceso no hiciere vida en común con el causante, salvo que se encontrara en imposibilidad de hacerlo, porque éste abandonó el hogar sin justa causa.

"Por lo tanto, aplicando esas normas al caso en estudio, no esta demostrada, ninguna de las causales que dan lugar a que se entienda la falta de cónyuge sobreviviente, y la prueba testimonial, como inclusive lo indica el Juez A-quo, lo que da a entender es que el afiliado fallecido, tuvo una convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente, pues tres de los declarantes son categóricos en afirmar que hacía vida marital con la demandante, es decir, su cónyuge, y otro Casación Rad. 45177 094 6 República de Colombia Corte suprema de Justicia testigo afirmó que convivía con la demandada, compañera permanente, lo que inclusive, lo corrobra el haber procreado un hijo con la misma y esta circunstancia implica, entonces, que el mejor derecho a la pensión de sobrevivientes lo tiene la cónyuge supérstite".

Por último, para apoyar su razonamiento cita apartes de la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2003, radicación 19287. III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la litisconsorte María Noemi Gutiérrez de Usma interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda del recurso extraordinario.

No hubo réplica. Pretende la censura que la Corte case total y/o parcialmente la sentencia de segundo grado, y que en sede de instancia revoque la providencia del Ad quem y en su lugar acceda a las pretensiones de María Noemi Gutiérrez de Usma en calidad de litisconsorte necesaria y compañera permanente del pensionado Carlos Gustavo Gómez Vargas.

Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta por error de hecho "en la modalidad de apreciación errónea s'Casación Rad. 45177 7 República de Colombia Corte Suprema de Juslida de la prueba de confesión judicial, en primer lugar, y en segundo término, en la apreciación errónea de la prueba testimonial aportada por la parte demandante, que sirvieron de soporte al fallo del Ad quem.

Artículo 87 numeral 1°, inciso 2° del Código Procesal Laboral". Cita como erróneamente apreciado el interrogatorio de parte de la demandante que contiene confesión judicial (fis. 183 y 184). Después de referirse a los requisitos legales de la confesión contenidos en los artículos 194 y 195 del C. de P. C., dijo el censor que la demandante delante del juez de la causa hizo la confesión judicial y provocada de que al momento del fallecimiento del causante, "ya no convivía desde el año de 1.976", afirmaciones que lógicamente son adversas a sus pretensiones, por cuanto la falta de convivencia de la cónyuge con el fallecido al momento de su muerte, le hace perder el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 30 del Decreto 758 de 1990.

Agregó que: "El yerro jurídico que claramente cometió y se evidenció por parte del Fallador de Segunda Instancia, fue el haber Apreciado Erróneamente la Prueba Testimonial y desconocer flagrantemente una Confesión Judicial hecha por la demandante con todas las implicaciones y consecuencias Casación Rad. 45177 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia jurídicas, COMETIENDO UN ERROR DE HECHO MANIFIESTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY y por ende, darle plena credibilidad a los Testigos de la Parte Actora en sus afirmaciones y desconocer de manera clara, una prueba de Confesión legalmente allegada al encuadernamiento, amén, es dar por demostrado un hecho sin estarlo probado, es decir, considerar que la demandante probó su convivencia al momento de la muerte del afiliado con la prueba testimonial allegada al proceso, cuando ella misma desmiente a todos sus testigos, confesando libremente que al momento del fallecimiento del Causante, ya no convivía bajo el mismo techo con el fallecido.

"Cuando esta demostrado por otro medio probatorio, como lo es la Confesión Judicial hecha por la actora con el lleno de las formalidades legales, que demostraba, todo lo contrario, es decir, la no convivencia de la cónyuge con el Causante al momento de su fallecimiento, como soporte del fallo de segundo grado". Más adelante asevera que el Tribunal apreció erróneamente los testimonios de José William Ariza, José Obdulio García Vargas y María Gilma Vargas Cipamocha cuando afirmaron que el causante tuvo convivencia simultánea con la cónyuge hasta el día del fallecimiento y con la compañera permanente por la versión dada por su única testigo allegada al plenario.

Sostiene que los tres declarantes son categóricos en afirmar que el causante hacía vida marital con la demandante, cuando realmente sus dichos no son contundentes como se pretende mostrar, sino que por el Casación Rad. 45177 9 República de Colombia Corte Suprema de Juslida contrario faltan a la verdad y sus atestaciones van en contravía de la confesión judicial hecha por la cónyuge.

IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El desatino en la proposición jurídica de no citar una norma sustancial de carácter nacional, puede ser dispensado en cuanto en el desarrollo de la acusación el censor alude al artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, el cual se entenderá acusado por aplicación indebida por ser la modalidad propia de la vía indirecta.

De igual manera el defecto de acusar como error jurídico manifiesto la apreciación errónea o falta de estimación de la prueba, puede ser remediado con la referencia en el cuerpo del recurso a que el Tribunal no dio por demostrada "la no convivencia de la cónyuge con el causante al momento de su fallecimiento", de la cual asume la Corte que es ese el yerro fáctico evidente que se le achaca al fallo gravado.

La conclusión fáctica neurálgica del fallo consistió en que en este caso se dio convivencia simultánea del causante con la cónyuge demandante, y con la compañera permanente quien actuó dentro del proceso como litisconsorte. Para arribar a esa conclusión el Tribunal se apoyó básicamente en prueba testimonial. Casación Rad. 45177 10 República de Colombia Corte Suprema de Jusdaá El censor pretende derruir dicho razonamiento invocando la presunta confesión de la cónyuge en el interrogatorio de parte, donde habría admitido que hizo vida marital con el pensionado fallecido hasta el año de 1976, de lo cual infiere que no existía convivencia para el día 22 de mayo de 1991 fecha de la muerte.

Observado el interrogatorio de parte, aparece que la demandante dio las siguientes respuestas a las preguntas planteadas por el apoderado de la litisconsorte respecto de la convivencia (fls. 183 y 184): "PRIMERA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no que ud. hizo vida marital con el Sr. CARLOS GUSTAVO GÓMEZ VARGAS, hasta el año de 1976.? CONTESTO: Si.

"SEGUNDA PREGUNTA: Que a partir del año 1976 el Sr. CARLOS GUSTAVO GÓMEZ VARGAS dejó de convivir con ud. para hacerlo con la señora NOHEMI GUTIERREZ?. CONTESTO: no puedo decir nada al respecto porque el nunca dejó de vivir en mi casa, cuando el se hiva (sic) era para la casa de la mamá pues ella lo certifica. "TERCERA PREGUNTA: diga como es cierto si o no que después de la separación con el Sr. CARLOS GUSTAVO GOMEZ VARGAS el no la ayudó con la manutención suya y de sus hijos.

CONTESTO: Mía no, pero la de mis hijos si porque el pagaba los estudios de mis hijos". Casación Rad. 45177 11 República de Colombia Corte Suprema de Justida De la atenta lectura de esa prueba no puede decirse que se estructure confesión. Dentro de los requisitos de la confesión, de conformidad con el artículo 195 del C. de P. C., está el de que sea expresa, esto es, debe ser una manifestación clara, categórica que haga el deponente sobre la existencia de un determinado hecho.

De tal forma que se excluye la confesión cuando es menester realizar interpretaciones o inferencias para deducir la presencia de cierto acontecimiento fáctico. En consecuencia, no puede entenderse que la demandante en esa diligencia haya hecho una confesión respecto de la ruptura definitiva de la convivencia con su cónyuge fallecido con anterioridad a la muerte, en tanto su respuesta no fue terminante, pues si bien dijo que sí hizo vida marital con su esposo hasta 1976, cuando en la pregunta siguiente se trató de que precisara si desde el año de 1976 dejó de convivir con su cónyuge, respondió: "el nunca dejó de vivir en mi casa" lo que descarta que hubiera confesado una ruptura de la vida en común del matrimonio con fecha anterior al fallecimiento.

Por otra parte, en las respuestas que dio al ser interrogada por el apoderado judicial del Instituto en la misma diligencia señaló: "PREGUNTA N° 4: Manifieste al despacho cual fue el tiempo de convivencia con el Sr. CARLOS GUSTAVO GÓMEZ. CONTESTO: desde el (sic) 1961 hasta el final. Casación Rad. 45177 12 República de Colombia Corte Suprema de Justia 11 "PREGUNTA N° 6: dígale al despacho cual fue el ultimo domicilio y residencia del Sr. CARLOS GUSTAVO GOMEZ HERNANDEZ.

CONTESTO: la misma dirección mía carrera 69 C N° 2 A - 19." De lo anterior aparece con nitidez que no se configuró la confesión que alega el impugnante. Los otros medios de prueba que acusa el recurso son testimonios, los cuales por sí mismos no son aptos para soportar un cargo en casación de conformidad con la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que se hubiere encontrado yerro manifiesto de valoración probatoria en prueba calificada lo que no ocurre en este caso.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia "por la violación directa de la Ley Sustancial y su interpretación errónea, por cuanto, se observa de manera manifiesta, la no aplicación del Art. 30 del Decreto 758 de 1990 ". En el desarrollo dice que el soporte del fallo son las tres declaraciones de los testigos de la demandante que para el sentenciador son categóricos en afirmar que el fallecido tuvo Casación Rad. 45177 13 República de Colombia Corte Suprema de Justida convivencia simultánea, cuando quedó plenamente demostrado y acreditado que la cónyuge al momento de la muerte no hacía vida en común con el fallecido, de conformidad con la confesión judicial, y por sustracción de materia, se debe entender que real y efectivamente el causante cuando murió convivía era con su compañera permanente.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Resultan evidentes las impropiedades en relación con la técnica del recurso extraordinario, en que incurre el impugnante en esta acusación. En primer término, la proposición jurídica se construye en forma contradictoria, pues se acude simultáneamente respecto de la misma norma a dos sub motivos de violación de la vía directa, la interpretación errónea y la infracción directa, que tal como fueron planteadas resultan excluyentes entre sí. En segundo lugar, no se sustenta el cargo adecuadamente, indicando dónde estuvo el desvío de hermenéutica del Juzgador sino que se cuestionan sus razonamientos fácticos y la valoración probatoria que hizo de los testimonios y de la supuesta confesión, lo que de plano se excluye en el sendero de ataque seleccionado donde sólo tienen cabida debates de puro derecho, y se parte del supuesto de la aceptación por parte del recurrente de los hechos que dio por establecidos el Tribunal.

S Casación Rad. 45177 14 República de Colombia Cate Suprema de Jusdda En ese orden de ideas se debía tener por admitida la conclusión fáctica esencial del juzgador de que en el sub lite lo que aparece probado es que el causante "tuvo una convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente". Y desde el punto de vista jurídico el pilar del fallo lo constituyó el argumento de que de conformidad con la normatividad vigente al caso controvertido, anterior a la Constitución de 1991, en los eventos de convivencia simultánea "el mejor derecho a la pensión de sobrevivientes lo tiene la cónyuge supérstite".

El censor no se ocupó de combatir esa inferencia, y se limitó a presentar su discurso a manera de un alegato de instancia, por lo que se mantiene inalterada la presunción de legalidad y acierto de que están revestidas las decisiones de segunda instancia. Se desestima la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Casación Rad. 45177 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en el proceso seguido por JULIA ISABEL HERNÁNDEZ DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el cual actuó como litisconsorte necesaria MARÍA NOEMI GUTIÉRREZ DE USMA.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15