CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación nº 45135 Acta No. 35 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA. S.A., “CASA LUKER S.A.”, “LUKER S.A.”, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de fecha 30 de septiembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue DESIDERIO PEÑA RINCÓN.

ANTECEDENTES Desiderio Peña Rincón demandó a “CASA LUKER S.A.” con el fin de obtener la pensión proporcional prevista en el artículo 8, incisos 2 y 3, de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que cumplió 60 años de edad, por haber laborado más de 18 años y haberse retirado voluntariamente. Fundamentó su petición, básicamente, en que el 1 de julio de 1955 se vinculó a la demandada, mediante contrato de trabajo verbal; que el 21 de diciembre de 2004 cumplió 65 años de edad, lo cual lo habilitaba para acceder a la pensión restringida de jubilación de que trataba el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la cual le fue negada por la empleadora; que a su retiro devengaba $1.290,oo mensuales y estaba ubicado en la Categoría V del ISS; que la empleadora lo vinculó de manera irregular, por no contar con permiso laboral de sus padres por ser menor de edad en ese entonces, ni autorización de la Regional del Trabajo; que la empleadora le hacía los pagos mediante recibos de caja menor; que a su retiro la empresa quemó el archivo antiguo en el que se hallaban los comprobantes y libros de contabilidad, por lo cual no había podido obtener la prueba de su vinculación y tuvo que recurrir a testimonios de compañeros de trabajo; que el doctor Julio César Meléndez, Gerente Regional de Santander de la época y pensionado de la empresa, reside en Bogotá y recuerda las circunstancias de su vínculo laboral con la demandada, y su jefe inmediato, Hernando Maldonado, de Floridablanca, está en condiciones de rendir testimonio de la relación de trabajo que existió entre las partes.

Al dar respuesta a la demanda (folios 54 a 58) CASA LUKER S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el último salario devengado por el actor y la negativa de reconocerle la pensión proporcional reclamada, porque sólo trabajó entre el 1 de julio de 1960 y el 15 de marzo de 1974. Los demás hechos los negó. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de contrato de trabajo verbal entre el mes de julio de 1955 y el 1 de julio de 1960, inaplicabilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por falta de los presupuestos requeridos, prescripción de los derechos reclamados y de las mesadas pensionales causadas, buena fe, pago y las declarables de oficio.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 11 de abril de 2007 (folios 106 a 113), declaró que entre las partes hubo un contrato de trabajo, entre 1955 y el 15 de marzo de 1974, y condenó a pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir de 21 de diciembre de 1999, en monto equivalente a un salario mínimo legal, y un retroactivo pensional indexado de $41’310.473,oo, causado entre el 21 de diciembre de 1999 y el 31 de marzo de 2007.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación de la sociedad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2009, adicionó y modificó la de primera instancia para declarar parcialmente probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas antes de 22 de agosto de 2000 y ordenar que la pensión restringida de jubilación se pagara desde esa fecha, cuyo retroactivo acumulado e indexado “hasta el 30 de Agosto (sic), última fecha disponible del IPC”, ascendía a $58’982.439,62, sin perjuicio de la actualización hasta la fecha del pago efectivo.

De lo demás, absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no existía controversia respecto de la vinculación del demandante mediante contrato de trabajo escrito, entre el 1 de julio de 1960 y el 15 de marzo de 1974; el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, del que dijo estaba vigente cuando el actor se había desvinculado y le era aplicable; que el a quo había encontrado demostrada la relación laboral mediante contrato verbal, entre julio de 1955 y el 1 de julio de 1960, período que había sido negado por la demandada; que, en consecuencia, se debía establecer si se había dado el vínculo en ese lapso porque el contrato documentado sí había sido aceptado por la accionada, sin llegar a 15 años, como lo exigía la norma aludida; que el tiempo anterior al contrato escrito lo había obtenido el juzgado de testimonios de compañeros de trabajo del actor, como Rafael Sánchez Arias y Félix Ballesteros, declaraciones extraprocesales que se habían surtido ante el Juzgado Segundo laboral del Circuito de Bucaramanga, el 6 de septiembre de 2004, pero que habían sido indebidamente ratificadas por el a quo, equivocación que es imputable al juez, por lo cual, de acuerdo con el artículo 83 del CPTSS, se había ordenado su ratificación en debida forma, de la que sólo se había podido practicar respecto de Rafael Sánchez debido a que el otro testigo había fallecido, prueba testimonial que podía ser apreciada, sin perjuicio de la crítica del testimonio que merecía; que el señor Sánchez Arias, a folios 103 a 132, había manifestado que había conocido al actor porque ambos habían trabajado al servicio de la demandada, el deponente entre 1955 y 1985 y el demandante en 1956, por 10 años aproximadamente, porque se había retirado por la muerte de su padre y posteriormente había regresado de nuevo a la empresa; que el accionante había ingresado de manera interina, por 5 años, porque era menor de edad y carecía de cédula y libreta militar; que el actor fue empleado pero él no, puesto que estuvo 29 años como interino, dado que había trabajado en la bodega los 30 años, no así el demandante que había laborado como chofer de una camioneta y cuando no lo cumplía esa actividad pesaba cacao o cargaba bultos en la bodega; que “La validez del testimonio de RAFAEL SANCHEZ ARIAS a juicio de la Sala no tiene discusión, pese al tiempo transcurrido desde la época que narra, desde la que fueron compañeros de trabajo con el actor en la misma empresa, la hoy demandada, precisamente por la coetaneidad de la relación de ambos que le permite hacer comparaciones con su propio ingreso y evocar con certeza su recuerdo del caso, particularmente por la fecha de su ingreso a laborar en 1955 con el de su otrora compañero que ingresó posteriormente, en 1956”; que, pese a no precisar las fechas sí daba cuenta el testigo de una relación laboral dependiente, aunque verbal, pues señalaba que al demandante lo habían afiliado “interinamente”, por 5 años, antes de la relación contractual admitida por la demandada, entre el 1 de julio de 1960 y el 15 de marzo de 1974, es decir, por 13 años, 8 meses y 15 días; que a la relación contractual documentada, admitida por la empleadora, sólo le hacía falta un lapso de 1 año, 3 meses y 15 días para completar y superar, sin pasar de 20, los 15 años que exigía el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pero que le asistía derecho al actor a la pensión sanción por retiro voluntario de la empresa, con lo cual ese lapso faltante en el que hubo contrato verbal, adicionado al del contrato escrito de trabajo, se completaba, con suficiencia, con esos 5 años que trabajó para la demandada, sin contrato escrito, del que era prueba el testimonio analizado, independientemente de la actividad para la que se le había contratado y de la realización de otros oficios diferentes, que es lo que hacía presumir la existencia del contrato de trabajo antes de 1 de julio de 1960; que el actor había laborado más de 10 años cuando la demandada lo había afiliado al ISS en pensiones, por lo que deberá pagar la pensión restringida, pues lo había afiliado tardíamente, sin que tuviera consecuencia alguna el hecho de que aquél haya recibido del ISS la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que liberaba a ese Instituto del eventual pago de la prestación que sustituía con la indemnización, pero no libera a la empleadora; que, en cuanto a la prescripción la pensión era exigible cuando el actor había cumplido 60 años de edad, en 1999, y como la reclamación se había producido 22 de agosto de 2003 y el 25 de mayo de 2005 la demanda se presentó a reparto, las mesadas pensionales anteriores al 22 de agosto de 2000 estaban prescritas.

Indexó la deuda correspondiente al retroactivo pensional. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por SUCESORES DE JESÚS RESTREPO & CÍA. S.A., “CASA LUKER S.A.”, “LUKER S.A.”, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque totalmente la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; y por violación de medio los artículos 174, 180, 183, 229 y 298 del CPC; 83 y 145 del CPTSS.

Para su demostración dice: “El quid de la controversia sometida a decisión estriba en establecer el real tiempo de servicios prestado por el demandante a la empresa demandada, ya que si es superior a 15 e inferior a 20 años de servicios, por el hecho de haber renunciado el trabajador, le correspondería una pensión proporcional al cumplir 60 años de edad, mientras que si tiene menos de 15 años de servicios y más de 10, no tendría derecho a la pensión prevista para esta circunstancia en el artículo 8 inciso 2 de la ley 171 de 1961.- “No existe duda alguna respecto a la relación de trabajo ocurrida entre el primero (1) de julio de 1960 el 15 de marzo de 1974, porque esta es la pregonada y aceptada por la parte demandada, que le daría un tiempo superior a 13 pero inferior a 15 años de servicios, perdiendo cualquier posibilidad de obtener la pensión proporcional que se invoca.

“La empresa para demostrar la iniciación del contrato fundamentalmente se basa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes con fecha 21 de julio de 1960 pero con efectividad al primero de dicho mes año (sic). “El demandante aduce que realmente empezó a prestar servicios a la demandada desde el año de 1955 y en estas condiciones, si el contrato terminó el 15 de marzo de 1974 habría cumplido mas (sic) de 15 años de servicios a la fecha en que renunció del contrato de trabajo, causándose la pensión proporcional de que habla la ley 171/61.

“El actor trató de demostrar la fecha alegada, mediante la prueba testimonial. De todas las solicitudes solo se recibió directamente por el Juzgado del conocimiento la de Julio Cesar (sic) Meléndez (folio (sic) 99 a 100). La parte actora había procedido con anterioridad a la presentación de la demanda, a recibir declaraciones extrajudiciales, diligencia que llevó a cabo ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga que las aceptó mediante auto de fecha dos (2) de agosto de 2004 (folio 26) y las recibió con fecha seis (6) de septiembre de 2004 (folio 31 y siguientes), testimonios extraprocesales que aportó como prueba documental (folio 36) pero pidió la ratificación de los mismos.

“Solo pudo ser ratificado el testimonio Rafael (sic) Sánchez Arias, diligencia que tuvo ocurrencia en tercera audiencia de trámite (folio 103), la cual por no ajustarse a lo preceptuado por las normas procedimentales que la regulan, fue cuestionado (sic) por la parte demandada, no obstante que el Juzgador de primera Instancia le dio pleno valor.

“Consciente el Ad Quem de que la ratificación efectuada dentro de la primera instancia era ilegal por no llenar los requisitos exigidos por el artículo 229 del estatuto procesal civil, con base en el artículo 83 del Código de procedimiento Laboral, en concordancia con el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, profirió el auto de fecha julio 16 de 2009 (folio 125) ordenando la ratificación de dos testimonios, entre ellos el de Rafael Sánchez, que a la postre fue el único supuestamente ratificado.

“Sobre el testimonio supuestamente ratificado de Rafael Sánchez (folios 103 a 104 y 130 a 132) y únicamente sobre esta prueba, el Ad Quem edificó la condena impuesta a la empresa demandada de condenarla reconocer (sic) la pensión proporcional de jubilación a favor del demandante, al aceptar el dicho de tal testigo de que el actor había ingresado en el año de 1955.

“Pese a ser una prueba anticipada y fuera del proceso, no le da inicialmente valor al considerar que por culpa del operador judicial fue indebidamente ratificada dentro de la tercera audiencia de trámite celebrada el día 25 de octubre de 2006 (folio (sic) 103 a 104), por lo que ordena una nueva ratificación (folios 130 a 132). “De conformidad con el artículo 229 numeral 2 (decreto 2282/89) solo se puede (sic) ratificar en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan recibido fuera del proceso (sic) en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Sin embargo, tampoco cumplió el Ad Quem las condiciones y requisitos allí establecidos, veamos: “El Art. 298 indica que únicamente se reciban testimonios anticipados a personas que estén gravemente enfermas con citación en la parte contraria en la forma prevista en los Arts. 318 numerales 1o, 2o y (sic) 3o y 320 del CPC., con el fin de allegarlos a un proceso.

“Señala el mismo Art. Que el Juez rechazará de plano, la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales cuando no cumplan los requisitos exigidos en el mismo Artículo. “De conformidad con lo anterior, cuando en el año 2006, en la tercera audiencia de trámite, se hizo presente el testigo Rafael Sánchez a ratificar su declaración extraproceso rendida en septiembre del año 20041 (sic) (folio (sic) 28 a 30) ha debido negar tal ratificación porque no se ajustaba a los requisitos y condiciones previstos en la ley.

“Igual ha debido realizar el H. Tribunal cuando a los 29 días del mes de julio de 2009 (folios 130 a 132) compareció el declarante Rafael Sánchez porque no cumplía la condición exigida en la ley de que para que la declaración extraproceso tuviera fines judiciales debería estar enfermo, situación que no fue acreditada cuando se solicitó esta prueba anticipada, tal como se puede ver en su solicitud y decreto.

(folios 17 a 21) “El anterior artículo 298 del C.P.C. no exigía para recibir los testimonios anticipados con fines judiciales, que el testigo estuviera gravemente enfermo, como hoy lo exige el D.E. 2282 de 1989, artículo 1º. Numeral 129, como única razón para hacerlo, por lo que los testimonios recibidos si (sic) que el testigo estuviera en esa condición de grave enfermedad antes de entrar en vigencia en el año de 1990 dicho decreto, tenía (sic) valor, pero no ahora cuando tal exigencia se califica como “única” “Al respecto había dicho esa Honorable Corporación en sentencia de de (sic) noviembre 15 de 2001 Rad 16444 con ponencia de la H. Magistrada Dra. Isaura Vargas: “Así las cosas, por haberse solicitado, decretado y practicado el dicho testimonio antes de que entrara en vigencia el referido Decreto 2282 de 1989, indicado por la recurrente como violado en el fallo, y dado el carácter de orden público que corresponde a las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de la actividad judicial, consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y reafirmado en el artículo 6º del Código de procedimiento (sic) Civil, que imponían al fallador observar las normas que para ese entonces se hallaban vigentes –de los Decretos 1400 y 2019 de 1970-, el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico que se le atribuye en el cargo de transgredir “los artículos 229 y 298 del Código de Procedimiento Civil (modificados por el art. mod. 106 y 129, respectivamente del decreto 2282 de 1989” (folio 11).

“Por eso es del caso recordar que en la normatividad anterior a la modificada por el Decreto 2282 de 1989, y antecedentes al 1º de junio de 1990, el que correspondía al artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, permitía la solicitud de recepción de testimonios fuera de audiencia, para fines procesales o extraprocesales, a los cuales les daba el alcance de prueba sumaria; prueba que en todo caso, según lo dispuesto por el artículo 229 de ese entonces, para que pudieran ser apreciados en el proceso era necesaria su ratificación, actuación que se surtía a través de interrogatorio, en la forma establecida para la recepción de testimonios en el mismo proceso.” “Pero aún en el caso de haberse recibido la ratificación del cumplimiento de los requisitos antes anotados, falencias que le quitan todo valor, el Tribunal incumplió los requisitos exigidos para la ratificación consistentes en que: se ha debido repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de un testimonio dentro del proceso, sin permitir que el testigo lea su anterior declaración. “En el presente caso, el Ad Quem, pese a que convoca a una ratificación lo trata como si fuera un nuevo testimonio, lo que estaría fuera de contexto legal porque sería inoportuno y no cumple el requisito exigido por el inciso final del artículo 229 del CPC en el cual se ampara para hacerlo, que dice.

“Para ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso”. Pero puede verse muy claramente comparando la prueba anticipada (folio (sic) 28 a 30 y la supuesta ratificación que hace el Tribunal (folios 130 a 132) que no se repite el interrogatorio sino que se hace otro distinto, violando así la exigencia prevista para los testimonios ratificados que no es lo mismo, como equivocadamente lo cree el Ad Quem, que para los testigos que comparecen directamente.- “Se trata de una ratificación y no de un nuevo testimonio o de otro testimonio.- La ratificación se había ya efectuado en la oportunidad procesal indicada y así se hubiera hecho mal, como lo dice el Tribunal por culpa y equivocación del operador judicial, en este caso el Juez de primera Instancia, no se (sic) podía, por tal razón, repetir la ratificación, porque tal situación no está prevista en el art. 83 del Código de Procedimiento Laboral ni tampoco la contempla el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, como erradamente lo dice, de ahí que haya violado las normas legales de producción de la prueba.- Confundió la forma como se debe repetir el interrogatorio del testigo con el interrogatorio mismo.-, “Al respecto, la misma sentencia de esa (sic) H. Tribunal, antes mencionada, dijo lo siguiente: “De tal suerte que al no haber repetido el juez de primera instancia el interrogatorio de la testigo en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso y haberle permitido que leyera su declaración anterior, tal y como fluye indiscutiblemente de las pocas pero inequívocas expresiones que se consignaron en el acta respectiva, el Tribunal al momento de su valoración infringió el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, pues no advirtió al graduar su eficacia como medio de convicción el desconocimiento del juez que lo practicó de las normas vigentes en ese momento que gobernaban tal actuación; y con ello, le dio tal eficacia material que constituyó el único soporte ´probatorio para establecer la convivencia de la demandante con DOMINGO DE LA CRUZ MÁRQUEZ, suficiente para de él derivar las condenas que impuso a FABRICAS UNIDAS DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES “FAGRAVE S.A.”.

“Por manera que, el único medio de prueba que sirvió al fallo para condenar a la sustitución de la pensión de jubilación que percibía DOMINGO DE LA CRUZ MARQUEZ a favor de RUTH MARIA MONTERO ALVARADO, además del desconocimiento de la norma anteriormente citada, se valoró con violación de los artículos 174 y 183 del citado estatuto procedimental, por lo que fuerza concluir la necesidad de su quebrantamiento.

Como consecuencia del ostensible error en que incurrió el Tribunal, aplicó las normas sustantivas que otorgan el derecho a los compañeros permanentes para sustituir pensionalmente al pensionado fallecido que cita el cargo.” “Con base en lo anterior, salta claramente la violación que se cometió en la producción del testimonio que ha servido de base para la condena, el cual ha debido desestimar el Ad-quem, obedeciendo el mandato señalado en el inciso final del Art. 298 del CPC que a la letra dice: “Los testimonios que se reciban con violación de este Artículo, no podrán ser apreciados por el Juez”.

“La violación por parte del fallador de segundo grado, de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba, desconociendo los ritos legales que fijan su aducción, infringen la ley instrumental que es de orden público y por este camino se quebranta la ley sustancial consagratoria del derecho a la pensión proporcional, porque el tiempo de servicios anterior a la firma del contrato de trabajo, no fue demostrado y por lo tanto se aplicó la ley a una situación fáctica no prevista en ella, lo que conlleva la aplicación indebida.

“La única prueba sobre la cual sustentó su decisión el Ad-quem para condenar a la demandada, fue el testimonio de Rafael Sánchez y si éste no tiene valor alguno, como se ha demostrado, significa que el demandante no acreditó un tiempo de servicios superior a 15 años, requisito indispensable para hacerse acreedor a la pensión de jubilación proporcional de que habla el inciso 2º.

Del artículo 8º. De la Ley 171 n (sic) de 19610 (sic), razón por la cual ha debido absolver a la Empresa compareciente. “Prueba única, que además es contradictoria no solo respecto de su propia vinculación sino respecto de la del demandante, donde habla de solución de continuidad que el actor no reconoce y de oficios que tampoco acepta, aspectos que ha (sic) debido generar dudas por los vacios (sic) e inconsistencias para darle la credibilidad que se le dio.

“Al no haberse demostrado por parte de la demandante, como era su deber a las voces del Art. 174 del CPC, el tiempo de servicios por mas (sic) de 15 años, se aplicaron indebidamente las normas que consagran el derecho a la pensión de jubilación proporcional señaladas en la proposición jurídica, violación que se llegó gracias al puente tendido por las normas procesales que gobiernan la producción de la prueba, lo que conlleva necesaria y faltamente (sic) a que se case la sentencia, absolviendo en instancia a la parte demandada.” CONSIDERACIONES Aduce el censor, como fundamento esencial del ataque, que la prueba testimonial en que basó el Tribunal su decisión carecía de todo valor probatorio, toda vez que no había sido practicada conforme a la ritualidad que, para el caso de las pruebas anticipadas, tenía prevista el Código de Procedimiento Civil, concretamente porque, conforme al artículo 298 ibídem, únicamente se pueden recibir testimonios en forma anticipada cuando los testigos están gravemente enfermos, y también porque al practicarse la diligencia de ratificación por parte del Tribunal hizo un cuestionario diferente al practicado anticipadamente.

En cuanto a lo primero, aunque realmente el señalado artículo 298 del CPC establece que solo podrán practicarse testimonios anticipados a personas que estén gravemente enfermas, lo cierto es que si se observa el hecho sexto de la demanda inicial, claramente el actor adujo, como uno de los fundamentos de sus pretensiones, que los archivos de la demandada habían sido destruidos, sin que se pudiera obtener la prueba de su vinculación, por lo que había tenido que acudir a los testimonios de personas que habían servido a la demandada coetáneamente.

En esos mismos términos fue que se solicitó la prueba, según comunicación que reposa a folios 18 y 19, en donde se invocó como norma rectora de la prueba el artículo 264 del CST, que, en su numeral segundo, para tales efectos, autoriza cualquiera otra prueba reconocida en la ley, en los siguientes términos: “Archivos de las empresas. “1) Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores, y los salarios devengados.

“2) Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para probarlos cualquiera otra prueba reconocida en la ley, la que debe producirse ante el juez del trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva.” Como se observa, para el caso específico de establecer el tiempo de servicios o el salario, para efectos de la pensión de jubilación, la ley laboral permite acudir a cualquier otra prueba reconocida por la ley, como en este caso lo es la testimonial, con la exigencia de que ella se produzca ante el juez del trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva, requisitos éstos que se cumplen a cabalidad, pues la práctica de la que ahora se controvierte, lo fue con la citación de la empleadora, según se observa a folios 18 a 34.

Norma ésta que, no sobra advertir, por ser de la especialidad del trabajo se aplica con preferencia a la del CPC, de modo que, por este aspecto, la prueba era apta para ser apreciada por el juez. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ratificación del testimonio, que solicitó la propia parte demandante, era apenas natural y obvio que el Tribunal al observar que la diligencia practicada por el a quo con ese propósito, no reunía las condiciones establecidas en el artículo 229 del CPC, conforme a sus facultades oficiosas que le confiere el artículo 83 del CPTSS, no solo podía, sino que era su obligación, como director del proceso, procurar que la prueba surtiera todos sus efectos, decretando su ratificación, debido a que había sido fallida la practicada en primera instancia sin culpa de las partes.

De otro lado, si bien, para la ratificación del testimonio, el artículo 229 del CPC exige que se repita el interrogatorio inicialmente practicado, ello no implica que se haga en los mismos términos, sino que basta que verse sobre el mismo asunto, como ocurre en este caso. De todas maneras el juez o tribunal, como destinatario de la prueba, cuenta con facultades amplias para hacer las preguntas pertinentes que sean necesarias para aclarar el tema sobre el que versa la prueba, sin que por ello pueda aducirse una invalidez como la acotada por la censura.

Por ende, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando le dio validez al referido testimonio. En consecuencia, el cargo se desestima. CARGO SUBSIDIARIO Acusa a la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 8 inciso segundo de la Ley 171 de 1961; 51, 60, 61, 83 y 145 del CPTSS; 174, 180, 183, 217, 226, 227, 228, 229 y 298 del CPC.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1º. Haber dado por demostrado, sin estarlo que el demandante laboró desde el año de 1955 al servicio de la demandada. “2º. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante solo empezó a laborar para la demandada desde julio 1 de 1960.- “3º. Haber dado por demostrado sin estarlo, que el demandante laboró por mas (sic) de 15 años continuos al servicio de la demandada.

“4º. No haber dado por demostrado, estándolo que la declaración rendida por Alfonso Sánchez no precisa las fechas, cuando la precisión de fechas es fundamental para determinar el tiempo de servicios. “5º. Haber dado por demostrado, que la declaración del único testigo era suficiente para demostrar con precisión el tiempo servido pese a sus contradicciones y vacíos.

“6º. Haber condenado a la demandada a pagar una pensión proporcional por haber laborado mas (sic) de 15 años y haber renunciado voluntariamente” Afirma que no fueron apreciados el interrogatorio que a instancia de parte absolvió el demandante (folios 65 y 66), el contrato de trabajo de 21 de julio de 1960 (folio 12), la Resolución 00121 de 23 de enero de 2003 del ISS (folio 70) y el registro civil de nacimiento del accionante (folio 90).

Dice que fueron mal apreciadas la declaración extrajudicial de Rafael Sánchez (folios 28 a 30) y su ratificación (folios 130 a 132). La demostración la plantea así: “En el caso de que no llegare a prosperar el cargo anterior, se plantea como subsidiario éste, lo que hace suponer que el único testimonio sobre el que se sustenta la condena está bien introducido al proceso.- “Basado en el único testimonio, El Ad Quem considera que con el (sic) se demuestra la fecha de iniciación de la relación, elemento vital para constituir el derecho a la pensión proporcional porque si se acepta la fecha de ingreso que el testigo considera que fue, el año de 1955, habría derecho a la pensión a la que se condenó porque significaría que laboró 15 años, aceptándose como se ha aceptado, que el contrato terminó por retiro voluntario del demandante.

“Los 15 años de servicios se dan porque el contrato empieza desde el año de 1955 dice en exposición extrajudicial y en 1956 en la ratificación y va hasta marzo de 1974 de ahí que el declarante afirme que ese fue el tiempo laborado (folio 28). Sin embargo, afirma que no hubo continuidad porque laboró en dos períodos ya que cuando murió el papa (sic) del demandante se ausentó de un año a año y medio.

Sin embargo en la ratificación dice que la ausencia por muerte del padre ocurrió después de estar laborando 10 años e igualmente dice no saber el tiempo que laboró pero afirma que el (sic) dice que “23 años trabajó por todo”.- Afirma igualmente que en esos primeros años, antes de la firma del contrato, no firmó contrato porque era menor de edad pero que una vez tuvo la mayoría de edad firmó el contrato.

Afirma además que laboró primero como obrero razo (sic) y después, como sabía manejar lo pudieron (sic) de conductor.- “Si el H. Tribunal hubiera apreciado el interrogatorio de parte absuelto por el actor, no hubiera aceptado como aceptó el dicho del testigo, porque, primero no hay coincidencia sobre la fecha de ingreso ya que dice primero que en 1955 y después en 1956, fecha que acepta el Ad Quem.

El demandante sostiene que trabajó de obrero laborando en la bodega y después era de mandadero de todos y recalca que esas fueron las actividades que cumplió “hasta que yo salí de la empresa”. Cómo creerle entonces al testigo, cuando no dice que laboró como conductor. “En ninguna parte dice el demandante que trabajó en dos períodos, como (sic) entonces creerle al testigo.

“Si coinciden en que no se hizo contrato antes porque era menor de edad y que cuando llegó a la mayoría de edad, se firmó el contrato, pero resulta que el escrito del contrato se lee que lo firmó cuando tenía aún Tarjeta de Identidad y para el 21 de julio fecha en que lo firmó aún no era mayor de edad, si se tiene en cuenta que nació el 21 de diciembre de 1939.

“Si el Tribunal hubiera apreciado el contrato de trabajo y el registro civil de nacimiento no hubiera aceptado como cierto el dicho del testigo,. “Pero es mas (sic) si fuera cierto como dice el testigo que la interrupción de que habla ocurrió después de 10 años de servicios, hubiera ocurrido en el año de 1966 si se acepta que ingresó en 1956 y ya para esa fecha bajo contrato de trabajo escrito se hubiera detectado una interrupción tan larga la cual no aparece, entonces porque (sic) creerle al testigo, el tiempo de servicios.

“Apreció mal el dicho del único testigo no lo confrontó con otras probanzas, si lo hubiera hecho, no hubiera (sic) dado la credibilidad que dio y no se hubiera (sic) podido demostrar que laboró 15 años de servicios o mas (sic) y la falta de precisión en un aspecto tan importante no hubiera llevado al Tribunal a proferir la condena que profirió (sic) violando la ley 171 de 1961 en su artículo 8 y condenado a la demandada a pagar una pensión que no le corresponde.

“Si hubiera apreciado que la decisión de reclamarla aparece después de que le fue negada y cerrada la posibilidad de obtenerla por el sistema la (sic) haber solicitado la indemnización compensatori8a (sic), hubiera (sic) llegado a la conclusión que estos aspectos indujeron al actor a montar la petición que hizo sobre bases tan débiles. “Por lo anterior se solicita se canse (sic) la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante los ingentes esfuerzos desplegados por la censura para establecer un yerro del Tribunal en la apreciación de la prueba calificada que señala como no estimada, lo cierto es que en la demostración de la acusación, termina en el fondo es cuestionando lo dicho por el testigo que tomó el ad quem como fundamento de su decisión, al proponer una comparación entre lo dicho por el declarante y lo afirmado por el actor en su interrogatorio de parte, lo cual es inadmisible si se tiene en cuenta que la Corte solo puede asumir el estudio de pruebas no calificadas en la medida que esté debidamente acreditado el yerro con pruebas que sí sean viables.

Ahora bien, la declaración de parte solo es calificada en casación en la medida que contenga prueba de confesión, que, conforme al artículo 195 del CPC, solo la constituye aquella que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, y en la declaración rendida por el actor éste insiste en que comenzó a trabajar para la demandada desde el año 1955, por lo que no aparece que hubiere confesado lo que pretende el censor, esto es, que su contrato apenas comenzó en 1960.

De otro lado, el contrato suscrito por las partes en julio de 1960, nada diferente demuestra, pues el Tribunal no desconoció ese hecho, sino que estimó, conforme a la prueba testimonial, que su vinculación venía desde antes, en el año 1955. La Resolución del ISS y el registro civil de nacimiento, para nada contribuyen a desvirtuar la inferencia del ad quem de que la relación laboral inició en 1955.

Por lo dicho no se patentizan los errores de facto denunciados, menos con el carácter de ostensibles, y, en consecuencia, no se observa que el juzgador de segundo grado hubiese incurrido en la aplicación indebida de las normas sustanciales invocadas en la acusación. Por ende, el cargo no prospera. No se causan costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de fecha 30 de septiembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que DESIDERIO PEÑA RINCÓN le sigue a SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA. S.A. “CASA LUKER S.A.”, “LUKER S.A.” Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE