CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.45038 Acta No. 08 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA ANGÉLICA SIERRA CANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de noviembre de 2009, en el proceso promovido por la recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. Reconózcase personería a la Dra. Clara Patricia Correa Jaramillo, en los términos del poder obrante a folio 27 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES La actora reclamó la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo RAMÓN ANTONIO CASTRILLÓN URIBE, a partir del 23 de mayo de 2003, los intereses moratorios y las costas del proceso. ‹.71.74,,,a Rad. 45038 MARIA ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. EPM. Afirmó que el 2 de diciembre de 1979 se casó con RAMÓN ANTONIO CASTRILLON URIBE, quien falleció el 22 de mayo de 2003; de dicha unión nacieron varios hijos; la entidad le ne gó el derecho.

La accionada en la contestación a la demanda, aceptó lo del matrimonio y la fecha del fallecimiento del pensionado; rieg, que en dicha relación se hubieran procreado hijos; informó que sabía que el pensionado tuvo 2 hijos en el primer matrimonio y 3, en otra relación distinta de las anteriores; adujo que por taita de convivencia negó el derecho a la peticionaria, de conformidad con la Ley 797 de 2003.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de "ineptitud sustantiva de la pretensión", prescripción, subrogación y pago (fls 30 a 37). Por sentencia de 27 de septiembre de 2007, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la parte accionada, declaró probada la excepción de "inep¿jtud sust.9ntiva de la pretensión" y le impuso costas a la demandante (fis. 162 a 173).

SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la actora, el Tribunal Superior de Medellín, por fallo de 13 de noviembre de 2009, confirmó el del a quo. No impuso costas en la alzada (fls.185 a 193.). 2 1-4,.9:15:Morna 714 /uva Rad. 45038 MARÍA ANGÉLICA SIERRA CAM) Vs. EPM. El ad quem consideró que la norma vigente a la fecha del fallecimiento del pensionado era la Ley 797 de 2003, que exigía demostrar mínimo 5 años de convivencia anteriores al deceso; que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado era "el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes".

Luego de examinar varios testimonios y la declaración de la actora, destacó que ella solo se enteró de la muerte de su esposo, 10 días después; de todo ello coligió que "el señor CASTRILLÓN al momento de su muerte no convivía con la demandante". Con apoyo en decisión de dicha Corporación, relacionada con un tema afín al examinado, estimó improcedente el reconocimiento del derecho reclamado.

Luego de referirse y reproducir en parte un fallo del Consejo de Estado, acotó que "si bien podría predicarse una dependencia económica con relación al causante no podría considerarse que existió un vínculo afectivo con el mismo en el último período de su vida, lo que nos hace suponer que entre la demandante, los hijos del señor CASTRILLÓN y el mismo causante, no existía un grupo familiar, que en razón de la muerte del causante hubiese perd ido su sustento económico cotidiano".

Destacó que la separación y las razones referidas por la recurrente "no se enmarcan dentro de un desplazamiento en razón de trabajo, ni por encontrarse en estado crítico de enfermedad, sino por razones particulares 3..4 Cr,./We. Ye2 (7*."9 (.7/2,--//71zem,1 Rad. 45038 FIARÍA ANG1'..:1,1CA SIERRA CANO Vs. EI'M. del fallecido señor CASTR/LLÓN, que para este caso son intrascendentes, toda vez que esta Sala considera que los motivos que generaton cl alejamiento no tienen ninguna incidencia, como si la tienen la separación misma, toda vez que es ésta la determinante para el reconocimiento del derecho pretendido y en virtud de 10 cual hace improcedente el reconocimiento del derecho y más aún de la pretensión de conceder la cuota parte de;a pensión, solicitud que desborda los lineamientos legales y de la rorma y las facultades de este,juzgador, por ser 111114 situación no consagrada de manera normativa por los preu.',-itos que regulan la procedencia del derecho que hoy se exhorta, además por cuanto se trata de una pretensión nueva que no fue planteada en el libelo dernandatorio ni en el curso del proceso y no puede sorprenderse a la otra parte con pretensiones nuevas, frente a las cuales no hubo posibilidades de ejercer ni el derecho de defensa ni la contradicción".

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia,:revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la den-landa. Con fundamento en la causal primera propone dos cargos, que tuvieron réplica oportuna.

En consideración a la vía directa escogida )Z f';';?,Áiz: -7;24..4' Rad. 45038 MARCA ANGÉLICA SIERRA CANO VS. EPM. y la identidad de normas acusadas, se despacharán en forma conjunta. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Mientras en el primero denuncia "interpretación errónea", en el segundo señala "infracción directa" del "articulo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos SO, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L., artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional".

En la demostración, que básicamente es igual para ambos cargos, destaca la consideración del Tribunal mediante la cual negó el derecho a la peticionaria por no haber demostrado convivencia efectiva con el pensionado antes de su fallecimiento, que de conformidad con la Ley 797 de 2003 debía ser de por lo menos cinco años anteriores al deceso; aduce que no sólo esa hipótesis está prevista en el artículo 13 de la misma.

Luego de reproducir y resaltar algunas partes de dicho precepto indica que si el derecho está contemplado en forma proporcional para la cónyuge y para la compañera permanente, en caso de convivencia simultánea, con mayor razón tiene derecho la recurrente porque, "como lo dejó sentado el Tribunal y no lo discute el cargo, no existía compañera, solo cónyuge, por lo tanto corno la norma le otorga el derecho a una cuota.,,,,,,,,,,,. /4 70141‘ u Rad. 4 5(..):;8 ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. El'Ivi. parte aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene derecho a la pensión, la que le debe otorgar en un 100%, a que es beneficiaria única por no existir otro reclamante.

"La convivencia, contrario a lo concluido por el Ad quem, no es necesariamente presupuesto de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes, porque lo que consigna de manera diamantina el literal 1j, inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que, aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, e! derecho a la pensión es agible a derecho".

LA RÉPLICA Estima que los fundamentos de orden fáctico que encontró probados el Tribunal, como que la demandante no convivió con el causante durante la última etapa de su vida, permanecen incólumes si se tiene en cuenta la vía directa escogida por el recurrente en ambos cargos, lo que conlleva a que la sentencia se deba mantener. Aduce que la relación de los esposos estuvo caracterizada por un patente alejamiento de una duración que en todo caso, excedió con creces el último año de vida del pensionado, tal como lo aseguran los testigos relacionados en el fallo y lo afirma la propia demandante; que al faltar la "convivencia efectiva, el deseable sosiego y 6 é7̀;4,,,5%. fa:),4 5;/,'4.-cynad;:i;::14«,cd Rad. 45038 MARIA ANGÉLICA SIERRA CANO VS. EPM. paz doméstica y la intención de auxilio y apoyo mutuo de los cónyuges", la demandante no puede constituirse en válida acreedora del derecho a beneficiarse con la sustitución pensional pretendida.

SE CONSIDERA Corno bien lo advierte la réplica, dada la vía directa escogida en ambos cargos, se da por descontado que la censura está cn un todo de acuerdo con los fundamentos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales la demandante contrajo matrimonio con Castrillon Uribe el 2 de diciembre de 1979, y que esa unión se mantuvo vigente sin acreditarse la convivencia en los 5 años anteriores a que ocurriera el deceso de aquel.

En ese orden es claro que el reproche del censor con la sentencia cuestionada, se limita a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges, o si por el contrario, basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, así los esposos se encuentren separados de hecho, para que al cónyuge supérstite le asista el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal corno lo propone el impugnante.

Rad. 45038 MARÍA ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. EPM. Justamente, frente a idéntica problemática, en reciente sentencia, esta Corte rectificó su posición, en tanto consideró que el literal b del artículo 13 ibídem, reconoce el valor del vínculo matrimonal, excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentre indeleble.

En efecto, en las providencias de 24 de enero de 2012, radicado 41637 y 40055 de 29 de noviembre de 2015 esta Sala estimó que la norma en cita contenía varios supuestos, y diferenciaba la existencia de una convivencia simultánea, caso en el cual la prestación debía dividirse con la (el) compañera (o) permanente, así corno el evento en que la citada convivencia simultánea n.o existiera, pero sí una unión conyugal precedida de una separación de hecho, que reconocía un derecho a la cónyuge, siempre que su convivencia matrimonial hubiese durado por lo menos 5 años.

Ese cambio jurisprudencia) se fundó en que la interpretación de esa norma debía ser amplia, en atención a que el legislador respetó la unión reconociéndole a la (el) esposa (o) el derecho a sustituir, aunque no existiera \Ida en común, lo que, en criterio de la Sala, equilibraba la realidad de la pareja que durante por lo menos 5 años de convivencia matrimonial conformó un proyecto de vida y Zt.4;114rnes aiff, -.11,cens Rad. 95038 MARÍA ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. EPM. coadyuvó con su compañía a que se construyera la pensión, de modo que no era posible dejarla sin amparo, máxime cuando la incorporación, en el caso de las mujeres, al mercado laboral, fue tardía, amén de que se les relegó históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas sin el cubrimiento del sistema general de seguridad social, por tanto avocadas al desamparo.

En la misma jurisprudencia se hizo énfasis en que no se intentaba regresar al anacrónico concepto del cónyuge culpable, sino darle preponderancia al principio de seguridad social que inspira al sistema, cuando, en este tipo de eventos, se privilegia ese lazo jurídico, y en perspectiva se tienen en cuenta otro tipo de componentes, relacionados con el hecho de que el afiliado o pensionado haya mantenido asistencia económica o el citado vínculo, aun cuando mediara la separación de hecho.

También se contempló que si el derecho incorporado en ese literal, e -(Jrgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de ]a norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el 9 Rad. 45038 MARIA ANGÉLICA SIERRA CANO n. 'S. EPM. matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no pocha ser inferior a anos, según lo dispuesto en la preceptiva.

Conforme lo señalado, es claro entonces que en el presente asuma), el Tribunal omitió aplicar ei piuricitado literal b) del articulo 13 de la Ley 797 de 2003, para dirimir la controversia, de modo que incurrió en la infracción de la norma. En sede de instancia, cabe resaltar que de folios 106 a 1.18 consta la Escritura Pública 5607 de 30 de noviembre de 2001, en la que María Angélica Sierra y Ramón Antonio Castrillon Uribe disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal en,e1 que las partes incorporaron al referido documento la siguiente cláusula: "se deja constancia que al momento de morir el señor RAMÓN ANTONIO (ASTI:TU(5N URIGE la pensión en su totalidad quedará de la señora MARIÁ ANGELICA SIERRA DE CASTRILLÓN junto con los denu'is derechos derivados de la seguridad soda) que por ley le pertenecen".

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 cootiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la "unión conyugal" y la restante con i de la "sociedad coilyugal vigewe". Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal corno se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensón a quien acreditó que el citado Rad. 43038 NIARIA ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre si y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo l76 del Código Civil que dispone que "los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida", y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: "( ) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven Juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas ( ) En el matrimonio ( ) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de 11 • Mr" 4.01;;:4:51 Rad. 45038 MARÍA ANGÉLICA Sil:R.1U CANO Vs. EPNL que pueden liegw- a eX¿ Lig:lb-Si: por divorcio y éste su vez puede darse por voluntad de los cónyuge, es menester lograr la declaración Judicial del divorcio para que se produzca la disolz:ciór! del V7-11CM‘O 11.11-12(C0 a que se ha hecho referencia".

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que "los efectos civiles de todo matrimonio cesarún por divorcio con arreglo a la ley civil", y si a ello se sarna la voluntad del legislador de proteger la "unión coryugal" a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el. verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castri.iion Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el terna pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.

En ese orden, surge que debe reconocérsele a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de mayo de 2003, en cuantía de $799.079, según aparece acreditado a folio 85 del cuaderno del juzgado, junto con los incrementos anuales. No obstante, no le asiste derecho al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en 12 (7-1 477- 0"¿.« Rad. 15038 MARIA ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. EPM. tanto esos están previstos para el sistema general de pensiones tal como se sostuvo en sentencia de 20271 de 6 de junio de 2003, en la que se dijo: En efecto, en fecha reciente esta Corporación dijo al respecto: "( ) contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividaa integral.

"Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Firernando.Francisco ()laya Roznan. No es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: "( ) en casos de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )"." (Rad. 18273 - 28 noviembre de 2.002).

"En el presente caso, no existe duda sobre la naturaleza convencional de la pensión que Banca fé le reconoció al demandante, mediante resolución No. 1592 de fecha 15 de marzo de 1.982. Por lo tanto, no es procedente la aplicación del mencionado artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, por la sencilla razón que no se trata de una pensión de las contempladas y reguladas por dicha ley".

No se configura además la prescripción en. atención a que la reclamación se elevó el 4 de noviembre de 2003, y la demanda se 9 13 Rad. 15038 ANGtLICA SIERRA CANO Vs. [PM. presentó el 30 de junio de 2004, sin que pudiese operar aquel. fenómeno. Sin costas en el recurso extraordinario, las de instancia a cargo de la accionada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando,justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencla proferida por el Tribunal Superior de Medellin, el 13 de noviembre de 2009, en el proceso que MARÍA ANGÉLICA SIERRA CANO le promovió a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. En sede de instancia se revoca la providencia dictada por el juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de septiembre de 2007, en su lugar se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, desde el 22 de mayo de 2003, en cuantía de 5799.079, con los incrementos legales.

En lo demás se confirma el fallo absolutorio del a f.pio. Costas en las instancias a cargo de la demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE, NOTIF1QUESE, PUBLÍQUESE Y DEVULLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. 14, 9-2 c Z..ccvnn 44.14•4,2 Rad. 45038 MARÍA ANGÉLICA SIERRA CANO Vs. EPM. /ELSY DEL PIL\R CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO Eli-IfIT-17171 BUENO • • \ LUIS G1\BRILt.

MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE /*/ FRANCISCO JAVIER RICi\URTE GÓMEZ ÇJLO TARQUINO (411::1:EGOf 15 Ce deja constancia que en la fecha se 1::o «{› In rol n,I.c.1 13o t ""tkl E &V 7 / A 1:Se dela r--onz,,tancin cy,u en ie ov Cva.‘ seh.siadz,s, quedo ejc.culIelr43ei,2. puls'enle D.C. //// Sil 9171 O 1„. / 7/ /*/ 1 / 1•/ •SECRF •AP.IA SALA D CAS,NC1ON 1.',Aritná •:4:LlETATZL:1 SALA DE CAS.4.,e1W'j L1111)H4L s„h1,..

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