44999(17-07-12) — Corte Suprema

República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44999 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación N° 44999 Acta N° 25 Bogotá D. C, diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ANTONIO VARGAS PULGARÍN, en su calidad de guardador general de la menor JULIANA MICHEL VARGAS VELASQUEZ, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le promovió la parte recurrente en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La demanda se presentó en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 25 de abril de 2003, fecha del fallecimiento de la señora LILIANA PATRICIA VARGAS VELAZQUEZ, madre de la menor demandante; los incrementos de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en subsidio, la indexación. Como fundamento de los anteriores pedimentos se argumentó, en resumen, que, el 26 de abril de 2005, la señora VARGAS VELAZQUEZ falleció, quien estuvo afiliada a la entidad demandada para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Para el momento del fallecimiento, la causante había cotizado 40.71 semanas, por lo que, según la demanda, cumplía con el requisito de fidelidad que era de 28.11 semanas. Significa que había cotizado, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, más de 26 semanas. El Juzgado Primero de Familia, mediante sentencia No. 0579 del 17 de noviembre de 2005, nombró como guardador general al señor FRANCISCO ANTONIO VARGAS PULGARÍN, abuelo materno de la menor demandante.

Para la fecha de la muerte, la causante tenía 22 años. El fondo demandado negó la solicitud de pensión de sobrevivientes. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó parcialmente los hechos, pero alegó que, en los términos de la Ley 797 de 2003, para generar el derecho a la pensión de sobreviviente se requiere cumplir con 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte y una fidelidad de cotización para con el sistema general de pensiones del 20% desde la fecha en que cumplió 20 años de edad hasta la muerte.

La demandante no cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, pues solo contaba con 40.71 semanas. Para la fecha de la muerte de la causante estaba vigente la Ley 797 de 2003, y no es posible aplicar ultractivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 30 de junio de 2009, en la que condenó a la demandada a pagar a la menor demandante, en su condición de hija supérstite de la causante, la pensión de sobrevivientes, a partir del 1º de julio de 2009, equivalente a $496.900 mensuales, junto con las mesadas adicionales; más la suma de $ 34.663.401 por con concepto de mesadas causadas desde abril de 2005, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín conoció del proceso por apelación de la parte demandada, y con sentencia del 25 de noviembre de 2009, revocó el fallo de primer grado, para absolver a la demandada de todas las pretensiones. El ad-quem le dio la razón al fondo apelante en cuanto afirmó que la normatividad aplicable al caso controvertido es la contenida en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha en que ocurrió el fallecimiento de la afiliada, 26 de abril de 2005, fl. 6.

Para arribar a tal conclusión se apoyó en las sentencias 35306 y 34016, ambas de 2009, proferida por esta Sala, cuyos apartes pertinentes trascribió, de donde extrajo que el principio de la condición más beneficiosa “…solo se aplica frente a las personas que habiendo cumplido un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 no cumplían con las 26 semanas exigidas en esta normatividad”; en tanto que, en el sublite, la afiliada falleció el 26 de abril de 2005, cuando estaba vigente la Ley 797 de 2003, y como la mencionada solo cotizó al sistema general de pensiones un total de 40.71 semanas (fl.9), necesariamente debía concluirse que la asegurada no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama en la demanda.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la determinación que antecede, la parte demandante interpone el recurso extraordinario, a través del cual persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal “…en cuanto confirmó la absolución impuesta por el a quo”, para que, en sede de instancia, “se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado”.

Con tal propósito, formula un solo cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, por la infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y la aplicación indebida del artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; y los artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Le reprocha al ad quem el haber considerado que, en este caso, no operaba el principio de la condición más beneficiosa por estar gobernado por la Ley 797 de 2003. Manifiesta que el derecho a la seguridad social es de raigambre constitucional y que el principio de progresividad implica que toda reforma a la seguridad social debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensionales, a fin de que se cumpla el cometido de universalidad trazado por el constituyente y el legislador respecto a ese derecho que, dicho sea de paso, ostenta el carácter de irrenunciable.

Por tanto, como a su juicio, la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de supervivientes traía la Ley 100 de 1993, es inaplicable, por tanto el tribunal ha incurrido en la indebida aplicación denunciada, y de paso ha dejado de aplicar la legislación antecedente que consigna el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación. Alude, para reforzar su argumento, a la sentencia 32681 de 2008 de esta Sala que hace referencia a la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990 que había sido derogado por la Ley 100 de 1993.

Como consideraciones de instancia, invoca nuevamente sentencias de la Corte Constitucional y de esta Sala donde se reconoce el principio de progresividad y de la condición más beneficiosa, afirmando que corresponden a la misma situación de la demandante. RÉPLICA: El antagonista del recurso se opone a su prosperidad, por considerar, en síntesis, que no procede para el caso el principio de la condición más beneficiosa, pues conforme a la jurisprudencia de esta Sala, entre otras las sentencias 32765 y 33185, tal principio no es procedente pues la demandante solo se afilió al sistema, por primera vez, el 2 de junio de 2004, fl.38, cuando había desaparecido del mundo jurídico los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por haber entrado en vigencia el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VI. CONSIDERACIONES La controversia se centra a resolver si, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, 26 de abril de 2005, con base en el artículos 46 original de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que denuncia la censura, dado que el ad quem la negó por no completar las 50 semanas de cotización con base en esta norma.

Es de aclarar que el tribunal no hizo alusión al requisito de fidelidad en la afiliación al sistema establecido en los literales a y b del prenombrado artículo 12, el cual, para la fecha de la muerte de la causante, todavía no había sido declarado inexequible mediante la sentencia C-556 de 2009, menos aun fue objeto de inconformidad por la censura, por esto la Sala no se referirá sobre el tema.

El recurrente no tiene la razón en los reparos formulados a la sentencia el tribunal, por lo siguiente: Dada la vía escogida para el ataque, está por fuera de controversia, como lo estableció el ad quem, que la causante falleció el 26 de abril de 2005 y solo cotizó 40.71 semanas al Sistema General de Pensiones; además, como lo afirma el propio impugnante, las 26 semanas con base en las cuales reclama el derecho fueron cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso, o sea del 26 de abril de 2004 al 26 de abril de 2005.

A lo que cabe señalar, en primer lugar, que esta Sala tiene resuelto, como lo consideró el ad quem, que, por regla general, la norma reguladora del derecho a la pensión de sobrevivientes es la que estaba vigente para el momento de la causación del mentado derecho, a menos que la situación amerite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa o el de progresividad, lo cual no se da en el presente caso como pasa a exponerse.

Para la fecha en que la causante falleció, 26 de abril de 2005, se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en lo que toca con el mínimo de semanas de cotización que dan lugar a la pensión de sobrevivientes, cuyo texto reza: “ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. ]

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. (Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad). Inexequible. Negrillas de la Sala. De acuerdo con la norma antes trascrita, para dar lugar a la pensión de sobrevivientes se exigen 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, por lo que, según la regla general sobre la norma a aplicar para resolver la controversia de marras ya mencionada, no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitado por no completar el número de semanas de cotización requerido.

Ahora bien, el recurrente se duele de que la Ley 797 es regresiva en comparación con la Ley 100 de 1993 por lo que invoca a su favor la condición más beneficiosa; y, según la reseña de la demanda, el beneficio se reclama por haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento (26 de abril de 2005), es decir del 26 de abril de 2004 al 26 de abril de 2005, periodo durante el cual siempre estuvo vigente la Ley 797 de 2003.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la aplicación de la condición más beneficiosa que reclama la censura supone que la afiliación de la causante ha sido afectada por un tránsito legislativo en el tiempo, es decir que se cotizó en vigencia de dos regímenes y que, ante dicha situación, se reclama la aplicación del que fija requisitos menos estrictos, lo que no se observa en el caso del sublite, pues de la misma argumentación se desprende que las 26 semanas invocadas fueron cotizadas, todas, en vigencia de la Ley 797.

Dicho de otro modo, no se completaron las 26 semanas en vigencia de la Ley 100, es decir, ni siquiera se cumplió la condición exigida por esta norma cuando estuvo vigente. Esta Sala ha considerado la operatividad de la condición más beneficiosa, pero en los casos en que se ha cumplido la condición exigida por el régimen anterior, verbigracia en la sentencia 34902 de 10 de julio de 2008 reiterada en radicado n° 38047 del 7 de julio de 2010: “Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la Sala textualmente en dicha ocasión: ‘… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. ‘Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: ‘Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. ‘De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: ‘…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. ‘g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.’. ‘Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. ‘En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. ‘Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ). ‘Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad.

Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. ‘Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. ‘Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. ‘Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen’. ‘El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: ‘De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. ‘Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data’.” Luego, mal se puede invocar de un régimen la condición más beneficiosa que ni siquiera se cumplió; más aún, al que ni siquiera aplicó la afiliada y que tenía más de un año de haber sido derogado para la fecha de la causación del derecho, pues eso equivaldría a dejar de aplicar una norma vigente, para revivir una derogada, solo por meras razones de conveniencia, que no es igual a la condición más beneficiosa, como parece confundir el censor.

La condición más beneficiosa es una garantía de una situación concreta en vigencia de determinada norma, y no de una regla general y abstracta; situación que merece especial protección ante la ausencia de un régimen de transición de la nueva ley, en virtud del principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima. Sobre el principio de progresividad que invoca de manera genérica el censor para sustentar la aplicación indebida del artículo 12 en comento, la Sala considera que la razón no está de parte de la censura.

No cabe duda alguna de que la potestad del legislador, para desarrollar el derecho a la seguridad social, tiene límites en la Constitución, sobre todo en el principio de progresividad contenido en el artículo 48 superior que dice: “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”.

Justamente la Corte Constitucional, al examinar si el legislador, al expedir la Ley 860 de 2003 en el artículo 1°, numerales 1 y 2, y que reformó el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, vulneró el principio de progresividad del derecho a la seguridad social, al modificar el número de semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de invalidez, contradiciendo la Constitución, sentencia C-428 de 2009, sobre el alcance del principio de progresividad señaló: “El principio de progresividad de los derechos sociales está establecido en el artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales, consistiendo básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo.

En particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -intérprete autorizado del PIDESC- y el Pacto de San José de Costa Rica enuncian compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93), ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto.

En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte. ” ” Esta Corporación, retomando e interpretando las normas tanto de la Constitución como de los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad, ha señalado que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado.

En otras palabras, todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad. 3.3.2. A pesar de lo anterior, la prohibición de regresividad no es absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos sociales, significando lo anterior que, si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control judicial más severo.

La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser constitucional el cambio normativo regresivo, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social. La sentencia C-507 de 2008, tratando el tema, destacó que “la satisfacción plena de los derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los cuales el Estado no cuenta de manera inmediata”, por lo que la exigibilidad de los derechos sociales “está sometida a una cierta ‘gradualidad progresiva’” de manera que el Estado solo está obligado a brindar un cubrimiento “hasta el máximo de los recursos posibles”, situación contemplada en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.” Para limitar la libertad de configuración legislativa con base en el principio de progresividad, en primer lugar, se debe tener la certeza de que una reforma es regresiva; el artículo 12 de la Ley 797 prenombrado que aumenta el número de semanas de cotización para dar lugar a la pensión de sobrevivientes (el requisito de fidelidad fue declarado inexequible por la Corte Constitucional C-556 de 2009 ) no puede, a priori, considerarse regresivo respecto del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, inaplicable como parece entenderlo la censura; para ver si tal disposición atenta contra el principio de progresividad debe examinarse el texto completo de la norma y el contexto normativo del cual hace parte, con el fin de verificar si la reforma implica un retroceso y ponderar su relación con otros principios como el de sostenibilidad financiera, universalidad, solidaridad e igualdad.

A propósito de establecer si el aumento de las semanas de cotización para dar lugar a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado resultante de la reforma legislativa en cuestión, del cual se duele la censura por considerarlo atentatorio del principio de progresividad mencionado, es pertinente traer a cuento lo asentado sobre el particular de cara a la pensión de invalidez, por la Corte Constitucional en la sentencia ya citada: “4.7.

En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.” En cuanto a la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado que corresponde al caso, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 exigía: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Mientras que el que lo modifica, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige 50 semanas en tres años anteriores al fallecimiento del afiliado, requisito que echó de menos el tribunal y fue la única razón por la que negó la pensión, pues no hizo alusión al requisito de fidelidad, se reitera. Al ser comparadas estas dos normas en abstracto, no es evidente que una sea regresiva frente a la otra, pues mientras en aquella el número de semanas es menor, dicha cantidad ha de completarse en el término del año inmediatamente anterior al deceso si no se está cotizando, o contar mínimo 26 semanas de cotización si se está activo en el sistema; en cambio, la segunda si bien exige un número mayor de cotizaciones, 50 semanas, este se puede completar en los tres años anteriores al deceso y no exige que se esté cotizando para el momento del infortunio.

Por tanto, al no poderse afirmar objetivamente cuál de las dos disposiciones tiene requisitos más estrictos, no hay razón para aplicar la presunción de inconstitucionalidad a la que alude la Corte Constitucional frente a normas regresivas, todo lo contrario, se presume constitucional y, por tanto, no se equivocó el ad quem al aplicarla, por seguir la regla general sobre cuál norma se aplica.

Por consiguiente, el cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechaza el cargo. Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $3.000.000 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 25 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió FRANCISCO ANTONIO VARGAS PULGARÍN, en su calidad de guardador general de la menor JULIANA MICHEL VARGAS VELASQUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ � La sentencia C-1094 de 2003 equiparó la densidad al 20% tanto para la muerte por enfermedad como por accidente. � Estos literales fueron declarados inexequibles con sentencia C-556 de 2009 por ser regresivos. � C-1094 de 2003: “Tercero. Declarar inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y Exequible, por los cargos analizados en esta Sentencia, el resto de este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte”. � “ARTICULO 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” � En particular el Art. 26 del Pacto, que señala que los Estados están comprometidos a “lograr progresivamente” la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, “en la medida de los recursos disponibles”. � Sobre la relevancia constitucional de la doctrina de los organismos internacionales de derechos humanos, ver, entre otras, las sentencias C-406 de 1996, C-10 de 2000, C-671 de 2002 y C-04 de 2003. � Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9. � Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la educación (párr. 45) � Sentencia C-038/2004 � C507 de 2008, C-038 de 2004 C-177 y C-035 de 2005, C-673/01,entre otras. � La doctrina sobre la prohibición prima facie de las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales es ampliamente aceptada por la jurisprudencia y doctrina internacionales de derechos humanos. En particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que es el intérprete autorizado del PIDESC, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP Art. 93)�, ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto.

Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002. � Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008. � Ibidem PAGE 27