CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.44994 GUSTAVO RAFAEL HERRERA LUGO Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.44994 Acta No. 41 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 18 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO RAFAEL HERRERA LUGO contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión de jubilación, la indexación desde el momento en que tuvo derecho a la misma, cualquier otra prestación extra y ultra petita, y las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que labora al servicio de la demandada desde el 28 de diciembre de 1972; ocupa el cargo de Supernumerario 2 oficina Montería con una asignación mensual de $1.293.648,oo más auxilio convencional de transporte de $56.710,oo; nació el 7 de abril de 1948, lo que significa que se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tanto tiene derecho a la pensión de jubilación; que el 22 de agosto de 2007 solicitó al Banco el reconocimiento pensional, pero la respuesta fue negativa.
El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los extremos del contrato laboral con una interrupción de 2 meses y 6 días, el salario y la reclamación administrativa; adujo que el Banco no está obligado al pago de la pensión reclamada, pues a partir del 21 de noviembre de 1996 es una empresa de derecho privado, además viene cotizando al Seguro Social durante toda la relación laboral para el cubrimiento del riesgo de vejez, siendo dicha entidad a quien el actor le debe reclamar la pensión; propuso la excepción de “prescripción”.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, en sentencia del 22 de mayo de 2009, declaró que el demandante “tiene derecho a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, cuyo derecho se causó el día siete (7) de abril de 2003, con un monto del 75% del promedio salarial del último año, a cargo del BANCO POPULAR; pensión que será subrogada por el ISS, cuando el actor cumpla los 60 años de edad y se hallan (sic) cotizado las semanas suficientes”, así mismo, dispuso “Condenar al demandado Banco Popular a pagar al señor GUSTAVO RAFAEL HERRERA LUGO, la mesada pensional a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral”, dejó las costas a cargo del demandado.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por sentencia del 18 de diciembre de 2009, confirmó la de primer grado. En la decisión, clarificó que no hay discusión en cuanto a que el demandante empezó a laborar el 28 de diciembre de 1972, y que su contrato no ha finalizado, que cumplió 55 años de edad el 7 de abril de 2003 y que la privatización del Banco fue a partir del 21 de noviembre de 1996; que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto resulta procedente que la pensión de jubilación se examine bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como lo hizo el a quo.
Se refirió a la decisión de esta Sala, Rad. 32986 del 20 de agosto de 2008, en la que se dijo que el derecho a la pensión oficial se garantiza aún cuando se cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues en virtud de la transición se aplican las normas del sector oficial, y que concluyó diciendo: “Así pues, determinado que el régimen a aplicar es el anterior, (Ley 33 de 1985) tenemos entonces que por entrar a laborar el actor el 28 de diciembre de 1972 (Folio No. 7 Cdno Ppal) a la fecha de la presentación de la demanda el 1º de noviembre de 2007, contaba con 34 años, diez meses y tres días laborados.
Según la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 10, se deduce que a la fecha tiene cumplidos 61años de edad, es decir cumplió los 55 años en el 2003. Acreditando así con los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de jubilación. Sin embargo, como no existe prueba de que el vínculo laboral se haya terminado, ésta por cuanto si bien por mandato legal no puede recibir salario y pensión a la vez, pues se es indispensable el retiro del servicio para gozar de la pensión, igualmente este es un derecho adquirido desde el año 2003, anualidad en que cumplió el requisito de la edad, pues el tiempo de servicio lo cumplió en el año de 2002 (veinte años laborados), por lo cual es procedente su reconocimiento, pero su disfrute será a partir de la fecha de la desvinculación laboral”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo y, en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda; con dicho propósito formula un cargo, sin réplica.
CARGO ÚNICO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
No controvierte aspectos como que el actor empezó a laborar el 28 de diciembre de 1972, que el contrato no ha finalizado, que cumplió 55 años de edad el 7 de abril de 2003 y que el Banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996; alega que el ad quem no podía considerar que el cambio de composición social de la sociedad estando el trabajador a su servicio y afiliado al Seguro Social, no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son circunstancias que hacen inaplicables las disposiciones sobre las que se fundamenta la condena.
Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, argumento que expuso la demandada, en sustento de su posición jurídica.
Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 17 de abril de 2003”, y “si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”.
Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Gustavo Rafael Herrera Lugo, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en el Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977”.
Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en su Reglamentos”; añade que como al actor no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.
SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor laboró más de 20 años como trabajador oficial al servicio de la demandada y que por tal razón se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima del demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, lo cual ocurrió el 7 de abril 2003. Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija la Ley 100 de 1993, en tanto para el 1º de abril de 1994, fecha a partir de la cual empezó a regir la citada ley, el trabajador no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial; además, que como fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.
Frente a esos temas objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el demandante durante más de 20 años de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.
No prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 18 de diciembre de 2009, en el proceso ordinario de GUSTAVO RAFAEL HERRERA LUGO contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2