CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 44.976 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 44976 Acta No. 35 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que GUILLERMO ZULUAGA OSORIO promovió contra el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El señor Guillermo Zuluaga Osorio demandó al Banco Cafetero S.A. -en liquidación- para obtener el reajuste del valor inicial de la mesada pensional a la cantidad de $975.103 y, asimismo, el pago de intereses moratorios. Fundamentó esas súplicas en que luego de “haber cumplido 20 años de servicios en el sector oficial y 55 años de edad”, el banco demandado profirió la Resolución No. 288 de 1998, en virtud de la cual le reconoció la pensión de jubilación oficial, en cuantía de $122.648, a partir del 22 de mayo de 1998.

Se queja de que la suma reconocida fue “ tan irrisoria ” -pues “no alcanzó siquiera a ser igual al salario mínimo mensual legal vigente para el año 1998 ”-, que resultó necesario al banco, ajustarla en la suma de “$203.826 salario mínimo legal del año 1998”. Señaló que a su retiro devengaba un salario mensual promedio de $163.530 y, por otra parte, explicó que, al momento de la liquidación de su pensión, tuvo que asumir la pérdida del poder adquisitivo que el peso sufrió entre los años 1988 y 1998, cuando ello no ha debido ser así, pues la prestación reconocida ha debido liquidarse de tal forma que “al otorgarse la primera mesada pensional” se “produjera la necesaria recuperación del poder adquisitivo de las pensiones”.

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia del 27 de abril de 2009, condenó al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN “a reajustar el valor inicial de $203.826 de la primera mesada de la pensión de jubilación legal de GUILLERMO ZULUAGA OSORIO, a la suma de $875.670” y como consecuencia de ello ordenó el pago de “la diferencia existente entre la mesada pensional que le venía cancelando y la que en realidad le corresponde DECLARANDO PRESCRITAS las diferencias a favor causadas con anterioridad al 27 de diciembre de 2003, para un valor a reconocer de $91’365.199 correspondiente a las diferencias causadas entre el 27 de diciembre de 2003 y el 20 de marzo de 2009.

A partir del 1 de abril de 2009, la mesada pensional asciende a la suma de $1’958.085 y anualmente se incrementará en el porcentaje legal”. Absolvió del pago de intereses moratorios. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primera instancia apeló la parte demandada y en razón de ese recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem circunscribió el estudio del tema a determinar si era o no procedente la indexación de la primera mesada pensional; asentó, una vez revisada la Resolución No. 288 de 1998 por medio de la cual se le otorgó al actor la pensión de jubilación, que dicha prestación fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985 “en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios”.

Luego puso de presente que en la fecha en la cual el actor cumplió los requisitos exigidos para obtener la pensión de jubilación, ya regía la Ley 100 de 1993, pues cumplió los 55 años de edad el 22 de mayo de 1998, y seguidamente trajo a colación las sentencias que fueron proferidas por esta Sala de la Corte con ocasión de los procesos radicados bajo los números 32.708 y 35.621, para concluir que las orientaciones allí plasmadas resultaban aplicables al caso concreto, pues “al haberse reconocido la pensión de jubilación al demandante en vigencia de la Constitución Política de 1991, resulta completamente procedente la indexación de la primera mesada pensional, independiente de que la pensión haya tenido como sustento una u otra norma”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del Juzgado y lo absuelva de las pretensiones incoadas en su contra En subsidio, aspira a que se case parcialmente la sentencia recurrida y “una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero, segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2000, radicación 13.336”.

Con esa intención, propuso tres cargos que fueron replicados; el segundo y el tercero se estudiarán conjuntamente, pues se advierte que en ellos el censor ataca las mismas disposiciones normativas y desarrolla los cargos con similares razonamientos jurídicos. CARGO PRIMERO: Denuncia la sentencia del Tribunal de violar, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no previstas en el Sistema General de Pensiones, el recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley. Al respecto, cita el salvamento realizado a la sentencia de la Corte dictada con ocasión del proceso radicado bajo el número 21.460, que no se trascribe por no ser necesario para el cabal estudio del cargo.

LA RÉPLICA Sostiene, en suma, que el alegato se parece más a uno de instancia y que el recurrente no tiene presente el criterio mayoritario de la Corte. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, no se discute que el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20.044.

De conformidad con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

CARGO SEGUNDO: Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.

A efectos de la demostración del cargo, afirma que el Tribunal aplicó “una fórmula completamente diferente” a la aplicada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia radicada bajo el número 13.336, y afirma su posición diciendo que “la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: S.B.C. x I.P.C x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO, dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.

CARGO TERCERO: Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.

Manifiesta no discutir ninguno de los fundamentos de hecho que dio por demostrados el sentenciador. A efectos de la demostración del cargo, afirma, al igual que lo hizo en el desarrollo del segundo cargo, que el Tribunal aplicó “una fórmula completamente diferente” a la aplicada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia radicada bajo el número 13.336, y afirma su posición diciendo que “la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: S.B.C. x I.P.C x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO, dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.

LA RÉPLICA Sostiene, por una parte, que el Tribunal no pudo haber aplicado indebidamente el artículo 21 de la Ley 100 de1993, cuando ni siquiera lo mencionó y, por otra, que el aspecto específico de la fórmula utilizada “no fue objeto del recurso de apelación” por lo que no es dable ahora discutirlo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste razón al opositor cuando critica lo alegado por el recurrente, referente a la oportunidad de la manifestación relacionada con la fórmula utilizada primeramente por el a quo y luego avalada por el Tribunal, para calcular el monto de la pensión del demandante, pues lo cierto es que dicho aspecto no fue controvertido por el interesado al momento de hacer uso del recurso de alzada y mal puede ahora, pretender un pronunciamiento respecto del mismo.

Con todo, observa la Sala que no asiste razón al censor, respecto de la fórmula que debió aplicar el Tribunal para obtener el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante, pues, de acuerdo con el criterio actual y mayoritario de la Sala, la utilizada por el juzgado para tales efectos, que avaló el Tribunal, se acompasa con lo dicho por esta Corporación. Al respecto, esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia del 24 de enero de 2008, radicación 32002, adoptó por mayoría nuevos criterios en relación con la forma como debe calcularse la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, cuando el reclamante de la prestación no devengó salario después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y se hallaba en régimen de transición, que recogen cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario.

En ella expresó lo que a continuación se transcribe: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en: Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del período a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

“Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final “IPC Inicial “Donde: “VA es = a IBL o valor actualizado “VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” En consecuencia, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que GUILLERMO ZULUAGA OSORIO promovió contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente, Se fijan las agencias en derecho en $5´000.000.oo.

Por Secretaría, practíquese la liquidación respectiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 44976 Me aparto parcialmente de la decisión, porque no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liq uidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2 17