Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 44898 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 44898 Acta No. 38 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de FABIO ALFONSO MEJÍA GARCÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de octubre de 2009, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- FABIO ALFONSO MEJÍA GARCÍA instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, tomando para calcular el Ingreso Base de Liquidación, el promedio de lo cotizado en los diez últimos años. Pidió además, la indexación de las condenas. Como fundamento de sus pretensiones señaló que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución N° 22655 de 7 de diciembre de 2004, a partir del 13 de septiembre de 1996, en cuantía mensual de $824.139,oo calculada sobre un IBL de $1’670.769,oo por haber cotizado 1.269 semanas.

Agregó que los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993 dan la opción de que la prestación sea reliquidada de la forma más favorable al pensionado. En su caso le resultaba más favorable que su pensión de vejez, fuera calculada con fundamento en el artículo 21 que se refiere al promedio de lo cotizado en los 10 últimos años, pues de esa manera obtendría un IBL de $1’991.350,oo y se le aplicaría una tasa de reemplazo de 90% arrojando como resultado un monto pensional inicial de $1’792.215,oo. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso admitió el hecho primero y a los demás les negó tal carácter; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el demandante debe acogerse a un régimen en su totalidad y no escoger a su arbitrio las particularidades de varios de ellos que considere más favorables.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 17 de febrero de 2009, absolvió al Instituto de todos los cargos. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en la sentencia acusada, confirmó la de primer grado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador Ad quem señaló lo siguiente: “Como se dijo, la recurrente insiste en la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para el cálculo del ingreso base de liquidación de pensiones reconocidas bajo el régimen de transición. La valoración que hace es que la norma establece que este es el mecanismo para calcular ‘ las pensiones previstas en esta Ley’ y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición por virtud del artículo 36 quedaron incorporadas al nuevo sistema.

Pues bien, no se discute que las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición son propiamente pensiones del sistema de Ley 100 de 1993, esta Sala como las demás de esta Corporación han sostenido tal posición; sin embargo que estén incorporadas al sistema, no implica que se pueda aplicar el artículo 21 de la nueva disposición, toda vez que existe una disposición especial para efectos de calcular el ingreso base de liquidación en pensiones de transición, cual es el parágrafo 3°, el cual establece la posibilidad de calcular el IBL con el promedio del tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para acceder al derecho pensional a partir de la vigencia de la nueva ley, o el promedio de toda la vida laboral; dejando claridad que se aplica la modalidad que resulte más favorable a los intereses del afiliado, así con ello queden vacíos normativos no previstos por el legislador”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda inicial, y en subsidio y para mejor proveer, decrete prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL con el promedio de los últimos diez años.

Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “por infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En el desarrollo expone el recurrente que el Tribunal pretermitió aplicar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que contempla el principio de favorabilidad en materia pensional, pues aunque el demandante se encuentre en régimen de transición puede pedir, en virtud de tal principio, la aplicación de otra norma de la misma regulación que estime más beneficiosa.

Adicionalmente, el artículo 21 de la Ley 100 alude a las “pensiones previstas en esta Ley”, y dentro de ellas están incluidas las del régimen de transición. No se viola el principio de inescindibilidad, pues es la misma Ley 100 la que permite acudir a dicha disposición para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de transición. El cargo segundo se construye y sustenta de forma muy similar al anterior, pero por la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993.

La réplica por su parte sostiene que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no rige la controversia, puesto que este precepto regula el ingreso base de liquidación de quienes les faltare a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, más de diez años para estructurar el derecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

No es objeto de controversia en el sub lite, que al demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban menos de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez que se causó el 13 de septiembre de 1996. Esta situación fáctica se entiende admitida por el recurrente dada la orientación jurídica de las acusaciones.

Así las cosas, no se equivocó la sentencia al considerar que el ingreso base de liquidación se regía por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 21 ibídem. En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial frente al artículo 21, en cuanto regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, tienen vía libre para acudir a la forma de determinar el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100, en el caso específico de los beneficiarios del régimen de transición, aquellos que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, o quienes voluntariamente se acojan a él por serles más favorable esa forma de liquidación, pero a condición según las voces del artículo 288 ibídem, de que se sometan “a la totalidad de disposiciones de esta ley”, lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad de la ley.

Esta última circunstancia, no es la del sub examine, pues no existe evidencia de que el demandante hubiere renunciado a los beneficios que le concede el régimen de transición para someter su prestación íntegramente a los lineamientos de la Ley 100, lo que implicaría condiciones distintas, entre otras, en cuanto a la tasa de reemplazo. En la Resolución de reconocimiento de la prestación, la número 22655 de 7 de diciembre de 2004 (fls. 15 a 18), aparece inequívocamente que la pensión de vejez fue concedida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. En el anterior orden de ideas, no incurrió el sentenciador de segundo grado en los yerros jurídicos que se le endilgan, por no ser el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor.

En consecuencia, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de octubre de 2009, en el proceso instaurado por FABIO ALFONSO MEJÍA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9