República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.44889 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia: Expediente No.44889 Acta No 20 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil doce Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AMPARO EMILIA OCHOA CALLEJAS contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, E.I.C.E. I-.
ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a la citada Caja para que sea condenada a la revisión de la pensión de jubilación de la demandante, tomando como base para su liquidación, todas las sumas de dinero que recibió y que constituyen salario base de liquidación, es decir el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, y al pago de las diferencias de mesadas por los años 1993 al 2006.
Solicitó, subsidiariamente, si se considera que el IBL de la pensión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se debe determinar de conformidad con el artículo 36 inciso 3º de la citada ley, se tomen todos los factores salariales que por norma legal y jurisprudencial deben ser tenidos como salario, pero con el ingreso de todo lo devengado durante el tiempo que le hacía falta, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el cumplimiento de requisitos para pensionarse, con la debida transmutación del tiempo a la fecha del retiro del servicio, o con el promedio de todo lo devengado (todos los factores) durante la vida laboral.
En subsidio de lo anterior, solo en el caso que resulte más favorable, se liquide la pensión dando pleno cumplimiento a la prenombrada Ley 100, es decir, de conformidad con su artículo 34, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales percibidos e incrementándola por haber cotizado un número mayor a 1400 semanas, llegando al tope máximo establecido del 85%, en cualquier caso debidamente indexados.
Más los intereses moratorios causados conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y, subsidiariamente, la indexación. Manifestó que a la actora, por haber cumplido el tiempo de servicio a la Nación y la edad, le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 2003, pero la mesada se obtuvo tomando como base el promedio de algunos de los factores devengados el último año de servicios y el monto fue del 75%, lo que arrojó un valor de $649.128,04 para dicho año. En el IBL, no se le tomaron todos los factores constitutivos de salario devengados como lo ordena la ley.
A partir del D. 1743 de 1966, la obligación de cotizar de los afiliados forzosos a la Caja era del 5% de todo lo que percibía cada mes el trabajador. La demandada se opuso a las pretensiones e inadmitió los hechos. Alegó que la Caja liquidó la pensión con base en los factores sobre los cuales se aportó a la entidad de previsión. Así lo establecen las Leyes 33 y 62 de 1985.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación. Mediante sentencia del 18 de julio de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, de descongestión, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 9 de octubre de 2009, confirmó el fallo del juzgado.
El ad quem comenzó por precisar que es diferente el tratamiento de las pensiones de régimen especial de antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de las que se regían por un régimen general, común u ordinario, como el de la demandante, quien se desempeñó en el área administrativa del ICBF, de allí que no aceptó la crítica del apoderado de la parte actora.
Tras lo anterior, examinó la R. 015772 de 2005, mediante la cual CAJANAL le reconoció la pensión de vejez a la actora, y encontró que dicho ente tuvo en cuenta que la demandante prestó servicios del 1º de octubre de 1981 al 30 de noviembre de 2003; fecha de nacimiento 6 de octubre de 1948; le aplicó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 36 de 1993; tuvo en cuenta, para la liquidación de la pensión: i) asignación básica, ii) bonificación por servicios prestados y iii) bonificación por compensación; y que dedujo el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 2003.
La razón principal por la que negó las pretensiones fue la de que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior al cual se encontraba afiliada y que, como ex servidora oficial del nivel nacional, eran las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y 33 de 1985, pero solo en lo referente a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Agregó que, como lo tiene asentado la jurisprudencia, la transición no remite a anteriores disposiciones en cuanto a la base salarial para liquidar pensión de vejez, sino que se debe aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el alcance que le ha dado la jurisprudencia. Hizo referencia a la sentencia 22585 de 2004 que trata sobre los elementos integrantes que conforma el IBL de las pensiones del régimen de transición de la Ley 100, para corroborar que, para tal efecto, es necesario acudir a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 18 de la misma preceptiva, en el sentido de que, para los servidores públicos debe tenerse en cuenta el señalado en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con el D. 691 de 1994 que reglamentó la materia y que a su turno fue modificado por el D.R. 1158 de 1994.
Con excepción de aquellos funcionarios cobijados por régimen especial que no es el caso de la demandante. Y arribó a la conclusión de que, según el régimen de transición, no es dable incorporar otros factores salariales diferentes de los contemplados en el artículo 1º del D.R. 1158 de 1994 que fue el que aplicó, expresamente, la entidad. III-.
DEMANDA DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue obtener que la Sala de Casación Laboral case totalmente la sentencia objeto del recurso “…para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, profiera sentencia en la cual SE REVOQUE LA SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA Y SE ACOJAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, determinando que el demandante tiene derecho a que se le realice la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo DEVENGADO en el tiempo que manifiesta la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 para las personas que le faltaban menos de Diez años para completar requisitos contados desde la entrada en vigencia el sistema general de pensiones contenido en dicha norma o que de manera subsidiaria, si ello le fuere más favorable, se ordene la liquidación de la mesada pensional de la demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 33 y 34 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de dicha norma, determinando la renuncia al régimen de transición para esta eventualidad y acogiéndose a los postulados íntegros de la ley 100 de 1993, de conformidad con las pretensiones de la demanda y el ataque en el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto por la ley, a partir de la fecha en que completo (sic) los requisitos para adquirir la pensión, es decir desde el status de pensionado; así como se condenara a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia de exequibilidad que sobre dicha norma profiriera la H. Corte Constitucional…”.
UNICO CARGO: Acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, por “infracción directa”, los artículos 11, 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 20 del Decreto 692 de 1994, 1 del D. 1158 de 1994 modificatorio del artículo 6º del D. 691 de 1994, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del D. 758 de 1990 y que lo condujeron a una falta de aplicación del artículo 127 del CST y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990y del artículo 48 y 53 de la Constitución. DESARROLLO DEL CARGO: “Primero que todo se indica que no es tema de discusión que el demandante efectuó las cotizaciones pertinentes al régimen de prima media y que era beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, por haber cumplido el requisito de la edad en vigencia de ésta (octubre 6 de 2003), por lo que se le deben respetar los requisitos contemplados en las normas anteriores, en cuanto a edad, tiempo de servicios, semanas de cotización y monto de la pensión, pero no, respecto al ingreso base de liquidación, para lo cual era preciso acudir a lo preceptuado por el artículo 36 de la ley antes mencionada.
Por lo anterior y habida cuenta de el (sic) cumplimiento de requisitos del demandante con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994 ) y, de manera concreta completados el 6 de OCTUBRE de 2003 (fecha de adquisición de status) que lo ubica históricamente en la situación de FALTARLE MENOS DE DIEZ ANOS PARA COMPLETAR REQUISITOS, contados desde la entrada en vigencia de la citada ley 100, lo pertinente era proceder en los términos del inciso 3° parte primera del artículo 36 anterior, conforme lo expresa la ley y lo ha ratificado en múltiples fallos la H. Corte Suprema de Justicia, que determina que el ingreso base de liquidación, respecto de quienes a la vigencia de la ley les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, asunto diferente de las personas a quienes les faltaba más de 10 años para completar requisitos para pensionarse, a quienes se les aplica la parte segunda de dicho artículo; estos es, el cotizado todo el tiempo si fuere superior.., en ambos casos, debidamente actualizado anualmente conforme a la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE, aun cuando la Sala laboral afirma que para estos últimos se debe de aplicar conforme a la definición que sobre ingreso base de liquidación establece el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aspecto este acogido por el H Tribunal autor de la sentencia que se ataca.
Y en el presente caso, la demandante, solicitó que se le liquidara la pensión conforme a la Ley, teniendo en cuenta para la conformación de su Ingreso base de Liquidación, LO DEVENGADO, como lo establece la ley, que para el caso de marras es del período comprendido entre el 10 de abril de 1994 y la fecha de su retiro del servicio. Y para una mejor comprensión de las razones legales y jurídicas de las argumentaciones de lo expresado, en el sentido de señalar que lo que se debe de tener en cuenta para la conformación del ingreso base de liquidación en el caso de mi mandante, considero pertinente hacer el siguiente análisis: Se debe de tener muy en claro que con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se dio al traste con toda la reglamentación pensional existente hasta dicho momento y, por ello, se parte de: hecho que dicha norma legal DEROGO las normas vigentes para dicha fecha, pero que a fin de respetar derechos futuros de las personas que se encontraban en las condiciones que estableció el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se les prolongó en el tiempo la vigencia de ciertos requisitos para adquirir el derecho pensional, cuando en dicha norma se estableció que a las personas que hacían parte del Régimen de transición se les respetarían TRES (3) ELEMENTOS CONSISTENTES EN LA EDAD, EL TIEMPO Y EL MONTO, que se le exigían en el régimen pensional al que se encontraban afiliados al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993. […] Por lo anterior, si se tiene claro que las normas anteriores fueros (sic) sacadas del ordenamiento jurídico, no ha de ser posible que luego de MAS DE DIEZ AÑOS de dicho suceso, se aplique una norma como lo es el artículo 1º y 3° de la ley 33 de 1985, por cuanto ya no tienen vigencia en la vida legal Colombiana y por ende es menester someter la situación de la demandante a la que regula su situación particular y concreta en torno a la conformación del ingreso base de Liquidación, que no es otra que en el grupo de las personas a las que les faltaba MENOS de 10 ANOS, que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Y al observar dicha norma, se determina que hace referencia a el PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LE HICIERA FALTA, haciendo de paso una clara distinción entre ese devengado y lo que es lo COTIZADO, que es el elemento a tener en cuenta para los que les Falta más de 10 años para adquirir el derecho desde que entro (sic) a regir la ley 100 de 1993. […] Pues bien, como el pretendido final de dicha Ley es el de reducir todo a cotizaciones, determino (sic) de manera lógica y justa, que a los que se encontraban en ese primer periodo de diez (10) años, había que tener en cuenta lo DEVENGADO, por estar más cercana la fecha de su status de pensionado y, que no podrían ajustar su pensión a elementos de factores cotizados.
(Más aún cuando en la Ley 100 de 1993, se expresa de manera clara que la COTIZACION ES POR EL SALARIO DEVENGADO y en verdad a estos no se les había cotizado de dicha forma.). Y de esta manera se hacia (sic) una clara distinción de ese otro grupo a quienes les faltaba más de DIEZ (10) años para completar requisitos, a quienes ya se les otorgaba un periodo superior a esos 10 años para que fueran ajustando sus cotizaciones a los nuevos parámetros que pretende la ley 100 de 1993, por ello a estos, se les establece un Ingreso Base de Liquidación, sustancialmente diferente, por cuanto a estos YA SI SE HACE REFRENCIA EXPRESA A LOS VALORES COTIZADOS DE MANERA EFECTIVA al sistema de seguridad social creado por la ley 100 de 1993. […] Vale la pena anotar, que siendo plenamente conocedor de el (sic) fallo proferido por la H. Sala de Casación Laboral del año 2009, donde se refirió al tema en esta demanda tratado, en el sentir que si bien accede a la diferencia existente entre la terminología de DEVENGADO y de COTIZADO, refiriendo, de manera asertiva en el sentido de indicar que en verdad el reconocer como acorde a la ley teniendo en cuenta lo devengado comparado con lo cotizado, generaría una mesada pensional de mayor cuantía, puesto que en verdad a los servidores públicos sólo se les cotiza sobre algunos factores salariales de los que en verdad devenga, no es posible accederlo, por cuanto el espíritu de la ley 100 de 1993 se refiere es a las cotizaciones o aportes realizados y que por ello, no sería viable acoger tal posición. Pues bien, a dicho criterio, si bien lo respeto altamente, no lo considero ajustado a esa filosofía del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto esa normatividad, se debe de entrar a entender en el sentido que nos plasma la misma Ley 100 de 1993 y la misma Constitución Colombiana, cuando refiere que en todo evento de materia laboral y de la seguridad social, hay que darle primacía a la interpretación que genere la situación más favorable al afiliado o trabajador y no contrario al sentido expuesto en la norma.
Ahora bien, la interpretación que se ha emitido en torno a esa primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es el sentido de indica que como esa norma no se refirió a los conceptos o factores a tener en cuenta pata la conformación del Ingreso base de Liquidación de la pensión de las personas a que se refiere dicha norma, se debe de acudir a lo que ha consagrado LAS NORMAS QUE REGLAMENTAN DICHA LEY 100 y en particular a las normas que establecieron los parámetros o factores a tener en cuenta para la COTIZACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, como lo es el Decreto 1158 de 1954, como lo asume el H. Tribunal autor de la sentencia enjuiciada, NO SE COMPAGINA con la normatividad aplicable a la materia que se resuelve, así como de igual manera se aleja de todo criterio de aplicación de los principios de favorabilidad que imperan el derecho a la Seguridad Social en pensiones, de conformidad con lo establecido en esa misma Ley 100 de 1993 y en la Norma Constitucional. […] el camino a seguir es buscar las normas que nos determinen que se ha de entender por DEVENGADO, como lo es el Código sustantivo de trabajo o la definición establecida para ello por la real Academia de la Lengua O las mismas providencias de la H. Corte Suprema de Justicia que han definido tal concepto, de donde se concluye que es todo lo percibido.
Y no, como erradamente lo hace el tribunal y de igual manera la Sala laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, acudiendo para ello a normas que regulan una materia TOTALMENTE DIFERENTE, como lo es las normas que establecen los parámetros para conformar la COTIZACION, que como se ha dicho, se determina como definición conceptual y jurídica de diferente estirpe y que se refiere a periodos anteriores a la liquidación de la Pensión. Al respecto, tengo claro que se me asevera que bajo los Principios de la ley 100 de 1993, se debe de entender que la liquidación de las pensiones debe hacerse de conformidad con lo que efectivamente se cotizo; y a ello no me opongo, siempre y cuando esa misma Ley no haya establecido un parámetro diferente y diferenciador, como lo es para el caso en comento y para el caso de la Reliquidación pensional de que habla el artículo 150 de la ley 100 de 1993, que refieren NO A LO COTIZADO SINO A LO DEVENGADO.
Y de igual forma, si se han de entrar a aplicar los principios básicos y fundamentales de la ley 100 de 1993 o del Sistema General de Pensiones, de igual manera se deben de compaginar todos los principios y entraríamos a enfrentar ese principio de que las pensiones se deben ajustar a lo efectivamente cotizado, con el principio de la ley que refiere a la favorabilidad, que ante la existencia de ambos principios enfrentados, se debe acudir a lo consagrado en una norma superior, como lo es la norma Constitucional que así lo establece, más aún cuando para la época de la definición del, presente asunto, no se había elevado a norma Constitucional ese parámetro de no poderse reconocer pensiones sobre lo que efectivamente se habría cotizado.
Es decir, si ello fue menester establecerlo en norma Constitucional, era por la inexistencia de norma de este tipo que así lo consagrara y que dejaba en primacía esa favorabilidad pensional que se reclama. Y ese fue el error del Tribunal al revocar el fallo del ad quo y determinar que la liquidación se realizaba de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en su inciso 3°, pero tomando los promedios de las cotizaciones o aportes, a pesar que a la demandante le faltaban MENOS DE DIEZ ANOS PARA ADQUIRIR EL DERECHO, error, que con todo respeto, considero incurre la misma H. corte Suprema de Justicia en los fallos o providencias que ha referido con respecto a dicho tema, lo cual solicito y espero se corrija en el pronunciamiento respectivo del presente recurso de casación, casando la sentencia y acogiendo la pretensión subsidiaria presentada con la reforma de la demanda.
Es decir, por lo dicho, el cargo formulado debe de prosperar y por lo mismo casar la sentencia que se ataca y en su lugar entrar a proferir sentencia sustitutiva que acoja las pretensiones de la demanda, liquidando la pensión del demandante de conformidad con lo devengado, tal y como lo dice la ley en el artículo 36 inciso 3° parte primera de la ley 100 de 1993”.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura se duele, principalmente, de la infracción directa del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el ad quem aplicó el D.1158 de 1954 por considerar que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1992 no hizo referencia a los conceptos o factores a tener en cuenta para la conformación del IBL, no obstante que, a su juicio, el IBL de la pensión del régimen de transición, de quien le faltaba menos de 10 años para completar los requisitos de la pensión a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debía calcularse con base en todo lo “devengado” como dice el precitado inciso 3º.
Sea lo primero de anotar por la Sala que la formulación del cargo no resulta apropiada, como quiera que el ad quem sí aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando hizo referencia expresa a dicho texto e interpretó que el IBL de la pensión a que se refiere el régimen de transición debía entenderse con sujeción a la definición que sobre dicho concepto trae el artículo 21 ibídem e hizo suyos los argumentos de esta Sala contenidos en la sentencia 22585 para arribar a la conclusión de que los factores salariales a tener en cuenta en este caso eran los contenidos en el D. 1158 de 1994.
Dadas las anteriores circunstancias, la acusación ha debido formularse por interpretación errónea. Con todo, encuentra la Sala que la negativa del ad quem a la pretensión de reliquidación pensional “con base en todo lo devengado” se ciñe al precedente de esta Sala sobre los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de régimen de transición que completan el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, aun en el evento de que le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el cual se encuentra, entre otras, en la sentencia 37927 de 2011 que, justamente, responde a los argumentos del censor en la demostración del cargo: “Precisado lo anterior, se tiene que la censura no comparte la conclusión a que arribó el juzgador de segundo grado, para resolver este asunto, según la cual el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la pensión de vejez no se puede determinar con base en unas sumas sobre las que no se efectuaron cotizaciones, dado que por encontrarse la demandante en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por faltarle menos de diez años para adquirir el derecho pensional, se beneficia del inciso tercero de dicha norma, en el que se determina que el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en ese tiempo requerido para la consolidación de la prestación aludida.
Estima, al respecto, que la exigencia de establecer el referido ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado es para aquellos afiliados que les faltaba más de diez años para adquirir la pensión. En punto a la discusión jurídica traída a casación, se encuentra que un aspecto sobre el que no existe diferencia entre las partes es el concerniente a que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Luego, en tales condiciones, el aspecto jurídico a resolver únicamente se circunscribe en definir cómo se determina el ingreso base de cotización para fijar el monto de la pensión de vejez, de los trabajadores, en régimen de transición, que estuviesen a menos de 10 años de consolidar la pensión de vejez: si con el promedio de lo devengado en ese lapso o con el promedio del monto de lo cotizado en tal período.
En lo que es esencial de su alegato, la impugnante sostiene que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que considera equivocadamente interpretada, el ingreso base de liquidación de su pensión ha debido efectuarse con base en el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional consagrado en esa ley y aquella en que cumplió los requisitos para pensionarse, pese a lo cual el Tribunal no lo hizo así y aplicó reglas previstas para quienes no son beneficiarios del régimen de transición, como el Decreto 1198 de 1994.
Afirma, igualmente, que la diferenciación que hace el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 entre los términos devengado y cotizado, que gramatical y jurídicamente son distintos, significa que existen dos grupos de beneficiarios del régimen de transición, de suerte que para los que forman parte del primero, en el que se consideran incluidos, quienes estaban más próximos al cumplimiento de los requisitos para pensionarse, su situación se debe ajustar a lo que anteriormente se establecía, de tal suerte que el ingreso base de liquidación se debe obtener con fundamento ‘…en el promedio de lo devengado, estableciéndolo por el periodo que les hacía falta’.
En la sentencia proferida el 24 de febrero de 2009, radicado 31711 esta Sala de la Corte ya se pronunció sobre las cuestiones jurídicas que plantea el recurrente, razón por la que se considera que, para dar una adecuada contestación a esos planteamientos, es pertinente remitirse a lo que en esa providencia se explicó, en los siguientes términos: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.
En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: ‘Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones’.
Ahora bien, es cierto que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó redactado luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes, al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, consistente en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual deberá adoptarse este último promedio.
No cabe duda de que, respecto de la primera regla el precepto en cuestión alude a lo devengado, mientras que en relación con la segunda hipótesis se refiere a lo cotizado, con lo que, aparentemente, se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el ingreso base de liquidación, pues es claro que esos conceptos son diferentes jurídicamente, tal como lo indica la recurrente, porque el primero comprende lo que se ha causado o adquirido, de ahí que podría entenderse que se refiere a los ingresos laborales que se causaron en el período al que alude la norma; mientras que el vocablo cotizado claramente hace referencia a lo que ha servido de base para efectuar una cotización, en este caso, al sistema de pensiones, de tal suerte que estaría comprendido por las sumas sobre las que efectivamente se cotizó, si esa cotización se ajustó a los parámetros legales, o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse, en caso de que existiera algún incumplimiento en esa materia.
Por lo tanto, de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440), en la que adoctrinó: ‘Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del ‘Ingreso Base de Liquidación’, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado. ‘Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real.
Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la Ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos. ‘Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la Institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados.
Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales’.
Y esa consecuencia debe aplicarse no sólo respecto de las pensiones propias del sistema de seguridad social integral en pensiones, esto es, las de algunos de los dos regímenes, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, sino de aquellas que, como las surgidas del régimen de transición, se consoliden en vigencia de la nueva normatividad, pues, se reitera, fue voluntad del legislador que lo concerniente al ingreso base de liquidación de las pensiones de ese régimen obedeciera a una regla especial, que, en todo caso, no puede ser ajena a la obligatoriedad en las cotizaciones.
Por otra parte, importa anotar que no tendría sentido que el artículo que se considera equivocadamente interpretado haya consagrado la distinción que pregona la recurrente, porque no sería lógico que, para establecer un promedio que involucra tiempo de servicios anteriores a la Ley 100 de 1993, época en que no era obligatorio efectuar cotizaciones a la seguridad social respecto de ciertos servidores públicos, se aludiera a lo cotizado; mientras que, en relación con un período en el que la cotización es obligatoria, sólo se hiciera referencia a lo devengado.
Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos. ‘Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.
Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, ‘En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.
Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: ‘El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. ‘Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. ‘Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase’.” Colofón de lo anterior, se sigue que, tratándose de una reclamación que hace parte del sistema integral de pensiones, no tiene cabida la interpretación gramatical y aislada de una expresión contenida en un artículo como la que propone el censor, por más favorable que pueda resultar, en razón a la misma naturaleza de un sistema.
El IBL para calcular el derecho pensional, inclusive el del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, guarda relación estrecha con los demás elementos que conforman el derecho, y de interpretarse en los términos planteados por la censura, el artículo que trata sobre su cálculo, implicaría la negación del sistema como tal.
Por lo anterior, no hay razón para cambiar la posición de la Sala sobre el asunto en cuestión. No prosperan los cargos. Dado que no hubo réplica, no hay costas en el presente trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 9 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por AMPARO EMILIA OCHOA CALLEJAS contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, E.I.C.E. Sin costas en el presente trámite.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO