CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 44867 Acta No. 33 Bogotá D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LEÓN JAIME GIL ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el H. Magistrado LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. Se reconoce personería al Doctor Orlando Becerra Gutiérrez, con Tarjeta Profesional No. 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra a folio 38 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES León Jaime Gil Zapata demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a pagarle la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso. Señaló que nació el 5 de mayo de 1940; que aportó durante muchos años al sistema de pensiones alcanzando más de 1000 semanas cotizadas; que solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez y dicha entidad se la negó mediante Resolución número 014887 de 2000, bajo el argumento de no tener el número de semanas suficientes; que interpuso “el recurso correspondiente” contra la anterior decisión y la demandada la confirmó mediante la Resolución número 06601 de 2001; que le asiste derecho a la pensión reclamada, “bien con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 36 (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año), ora por lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tiene mas de 1000 semanas y cuenta con 66 años de edad.” La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones.
Aceptó los hechos relacionados con el natalicio del demandante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación del seguro social de conceder pensión de vejez, buena fe, prescripción y compensación. Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó en todas sus partes la de primer grado. Consideró el ad quem que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que, para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; que, en ese orden, le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía para acceder a la pensión de vejez, 60 años de edad, en el caso de los hombres, y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad o 1000 en cualquier tiempo.
Al respecto concluyó: “Revisado el expediente, obra a folios 82 al 94 historia laboral expedida por el ISS (…) donde consta que el señor LEÓN JAIME GIL ZAPATA solamente cotizó 340 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 5 de mayo de 1980 y el 5 de mayo de 2000. Y en toda su vida laboral cotizó 975 semanas.
Es importante dejar en claro que las 29 semanas que cotizó al sector público tampoco podrán tenerse en cuenta por cuanto la única normatividad que permite sumar tiempos públicos y privados es el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, que exige para el año 2005 un mínimo de 1050 semanas, requisitos que tampoco alcanzarían, pues dicha sumatoria, en el caso de marras, alcanza 1004 semanas, no cumpliendo, tampoco con dicho requisito.” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, “se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado.
Se provea sobre costas como es de rigor.” Con la finalidad descrita propuso dos cargos que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, denunciar igual cuerpo normativo y tener el mismo alcance. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13, literales c, f, h, 33, 34, 36, inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; y, en aplicación indebida, los artículos 1 de la ley 33 de 1985; 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración, transcribe el censor parte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo su parágrafo, para señalar que es clara la norma en consagrar la vigencia del régimen de transición y la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos.
Transcribe, asimismo, los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, para luego afirmar que el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones, para lo que se deberá tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos, siendo claro que tales disposiciones resultan aplicables al presente caso, sin que con ello se violente el principio de inescindibilidad.
Agrega que en caso de duda sobre la norma aplicable, se debería tener en consideración el principio de favorabilidad contemplado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 7, 10, 13, literales c, f, h, 33, 36, inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración, transcribe el censor las mismas disposiciones que en el cargo anterior para aducir iguales argumentos, solo que en éste señala que la figura de la suma de tiempos cotizados por el sector público y el privado no es nueva, pues la Ley 71 de 1988 vino a posibilitar esto, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años; que es incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley.
Transcribe en su apoyo apartes de la sentencia T - 174 de 2008 de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término, debe anotar la Sala que en el alcance de la impugnación, el recurrente, de manera confusa, solicita a la Corte que una vez quebrada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, confirme la del juzgado, que fue absolutoria.
Sin embargo, en atención a los argumentos expuestos en los cargos, la Corte entiende que en realidad lo que pretende el censor es que, una vez casada la sentencia del ad quem, esta Corporación, actuando como Tribunal de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Superado lo anterior, debe anotarse que dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó 340 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es, entre el 5 de mayo de 1980 y el 5 de mayo de 2000; que en toda su vida laboral cotizó 975 semanas al ISS; que laboró 29.43 semanas al sector público sin cotizar al ISS.
En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer pensiones bajo el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, anota la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.
Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia del 10 de marzo de 2009, radicación 35792, en la que se dijo: “2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
“No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. “De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
“A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “‘4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
“‘ Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. “Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “‘ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.’ “ “Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley.
Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990. “En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “‘El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, es innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión; y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Régimen al cual puede acogerse el actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma ley.
No obstante, bajo este régimen de la Ley 100 de 1993, tampoco reúne el demandante las condiciones establecidas en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, si se tiene en cuenta que, para el 30 de septiembre de 2006, fecha en que hizo la última cotización apenas tenía, sumado el tiempo como servidor público y el cotizado al ISS, un total de 1004 semanas, requiriendo para acceder al derecho un total de 1.075 semanas; sin que aparezcan semanas cotizadas después de septiembre de 2006 (Folios 9 a 11).
Por último en lo que respecta a la Ley 71 de 1988 que invoca la censura, es también reiterada la posición de la Sala en cuanto a que no es posible bajo su regulación sumar tiempos de servicios, como lo pretende la censura. Tal como lo dijo la Sala en la sentencia de 7 de mayo de 2008, radicación 32615, reiterada varias veces, en los siguientes términos: “La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.
“Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.
“Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.
“Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. “Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”.
“La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes.” Además, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, exige como requisito mínimo, 20 años de aportes, que equivalen a 1028,57 semanas, que no alcanza a tener el actor, pues la sumatoria de los aportes al ISS con lo laborado en el sector público corresponde a 1004,43 semanas.
En conclusión, los cargos no prosperan. No se causaron costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que LEÓN JAIME GIL ZAPATA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ