República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. N° 44832 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 44832 Acta N° 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de CLAUDIA MERCEDES RAMÍREZ contra la sentencia de 18 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- CLAUDIA MERCEDES RAMÍREZ demandó al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de julio de 2005, en razón de la muerte de su cónyuge Jairo León Bustamante Arango. Pidió además, indexación e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que solicitó la prestación por muerte a la entidad convocada a proceso, que la negó con el argumento de no cumplir el causante los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Su cónyuge durante toda la vida laboral sufragó 772 semanas como se desprende de la Resolución N° 019194 de agosto de 2006. Si bien el afiliado fallecido no tiene las 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento a que se refiere el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues solo cotizó 6 en ese periodo, la prestación deprecada es procedente en virtud de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, acudiendo a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que exige 300 semanas de cotización en cualquier época. 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso admitió que la actora presentó reclamación administrativa y que la prestación fue denegada; así mismo que el causante en toda la vida laboral cotizó 772 semanas para el sistema de pensiones; frente a los demás hechos manifestó que no tenían la calidad de tales, sino que eran consideraciones jurídicas del apoderado de la demandante.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que no se cumplen los requisitos legales para su prosperidad, puesto que no están demostradas las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y tampoco está probado que el de cujus hubiera cotizado el número de semanas exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 citada, o tuviera derecho al régimen de transición del artículo 36 de la ley de seguridad social integral.

Propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar pensión e intereses moratorios, imposibilidad de indexación y de condena en costas, buena fe, prescripción y la genérica. 3.- Mediante fallo de 28 de enero de 2009, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto demandado al pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo legal e impuso la suma de $21’259.600,oo por concepto de mesadas pensionales atrasadas; y lo gravó con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 3 de julio de 2006.

Autorizó a la entidad demandada a descontar lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó la sentencia del Juzgado y en su lugar, absolvió a la convocada a proceso de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Sentenciador de segundo grado, luego de referirse a la providencia de esta Sala de la Corte de 10 de febrero de 2009, de la cual no cita radicado y de traer a colación el Acto Legislativo 01 de 2005, sostuvo que: “En el caso in examine, la muerte del señor Jairo León Bustamante Arango ocurrió, como ya se dijo, el 13 de julio de 2005, lo que implica ni más ni menos, que los requisitos para acceder a la pensión correspondiente, son los establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, que el afiliado hubiere cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de su muerte y tuviere una fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del deceso, exigencias que no cumple, porque de la Resolución 19194 de 2006 (fl. 7), se desprende que el señor Bustamante Arango solo cotizó 6 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de su muerte.

Viene de lo anterior, que a la demandante no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la ausencia de los requisitos legales para acceder a ella”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de “interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.”. En el desarrollo afirma el censor que no discute que en este caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 para denegar el pago de la pensión. Agrega que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan a la pensión de sobrevivientes, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Manifiesta que “Cuando la norma habla de que el ‘… afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento …’, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500 para acceder a una pensión de vejez, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.

“… “Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable”. “… “Es notorio el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persigue la Institución de la pensión de supervivientes, y además aplicó indebidamente el acto legislativo que no abriga el caso sub lite …”.

El cargo segundo es similar al anterior aunque en la modalidad de infracción directa del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y se sustenta en forma muy semejante al anterior. El Instituto demandado replicó en forma conjunta estas dos acusaciones y adujo que las leyes de seguridad social tienen un efecto general inmediato, en razón de ser de orden público, lo que genera que deban aplicarse a las situaciones vigentes o en curso en el momento en que ellas empiezan a regir.

Por tanto en este caso, el Tribunal dio aplicación a la norma que regulaba la situación dándole una correcta interpretación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiará en forma conjunta estas dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica de los ataques, que Jairo León Bustamante Arango falleció por causas de origen común el 13 de julio de 2005; que cotizó durante toda su vida laboral 772 semanas, de las cuales 6 corresponden a los 3 años anteriores al fallecimiento; que acreditó un porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema de 51,64% entre los 20 años de edad y la fecha de la muerte; y que cuando murió no era cotizante activo.

Establecida la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (Sentencias de 10 de junio de 2009, rad. 36135; 1° de febrero de 2011, rad. 42828; 23 de marzo de 2011, rad. 39887; y 3 de mayo de 2011, rad. 37799, entre otras).

La excepción está constituida por los precisos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el 13 de julio de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, los cargos aceptan que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso sólo contabiliza 6, por lo que la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que tampoco procedía en el sub examine la eventual aplicación del principio de la condición más beneficiosa que permitiría acudir al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en cuanto habiendo operado el retiro del sistema a partir de septiembre de 2002, en el año anterior al fallecimiento -13 de julio de 2004 al 13 de julio de 2005-, registra cero (0) cotizaciones (fl. 46).

Así las cosas, el debate jurídico que se plantea a la Corte se circunscribe a la determinación de si se consolidó el derecho cimentado en el parágrafo 1° de la disposición antes citada que es del siguiente tenor: “Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia de 31 de agosto de 2010 rad. N° 42628, reiterada en las de 25 de enero y 22 de febrero de 2011, radicados números 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: “Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional”.

No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues dado que se trata de cargos encaminados por el sendero de puro derecho, ha de tenerse por admitida la conclusión del fallo gravado de que el causante cotizó en toda su vida laboral 772 semanas, cantidad a todas luces insuficiente, pues el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Y es que no está establecido en esta causa, que el de cujus fuera beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, tenía 37 años y 4 meses, pues nació el 27 de noviembre de 1956 (fl. 15) y había cotizado al Instituto 444,2857 semanas que equivalen a 8,52 años.

Con arreglo al artículo 36 de esa normatividad estaban amparados por el régimen de transición, quienes “al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”. Al no haberse demostrado que se cumplen los supuestos normativos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes en este caso no está regida por esa disposición, y en esa medida no se configuraron los yerros jurídicos que denuncia el recurrente.

En consecuencia, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 18 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por CLAUDIA MERCEDES RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12