CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 44809 Acta No.30 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GLORIA PATRICIA VALENCIA RESTREPO, mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 28 de agosto de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por la parte recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La parte recurrente confronta la sentencia gravada, mediante la cual el Tribunal revocó la decisión favorable de primera instancia sobre la pensión de sobrevivientes solicitada, proferida por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 4 de julio de 2008, para, en su lugar, absolver al Instituto de todas las pretensiones e imponer costas a la actora.
El cónyuge de la accionante, señor TOMÁS MANUEL GUERRA VILLADIEGO, falleció el 7 de enero de 2006, con un total de 754 semanas cotizadas, de las cuales 321 lo fueron con anterioridad al 1° de abril de 1994. Dado que el ISS denegó la pensión de sobrevivientes mediante Resolución 019217 de 2006, por no cumplir con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el 12-b de la Ley 797 de 2003, se promovió la reclamación judicial para dicho efecto.
Se alegó, en la demanda inicial, expresamente, que por el causante haber cotizado 321 semanas para el 1 de abril de 1994, en desarrollo de la condición más beneficiosa, se le debía aplicar la normatividad más favorable, para el caso, el Decreto 758 de 1990 (aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990), y, en consecuencia, otorgarse la pensión de sobrevivientes contemplada en éste.
El ISS se opuso a lo pretendido, para lo cual formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la causa petendi, falta de causa para pedir, improcedencia del cobro de los intereses moratorios, prescripción, buena fe, compensación, incongruencia jurídica de la condena en costas, e improcedencia de la indexación de las condenas.
Las instancias culminaron conforme a lo atrás indicado. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem consideró, de un lado, que la figura de la condición más beneficiosa no era aplicable sino entre sistemas, y no al interior de uno solo y, de otro, aludió al requisito de fidelidad al sistema, bajo el entendido del 20% dispuesto por sentencia de constitucionalidad, para, al parecer, indicar su incumplimiento por parte del causante.
La siguiente fue su argumentación: “CONSIDERACIONES DE INSTANCIA (“…”) La parte demandada se muestra insatisfecha con la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, pues con base en el principio de condición más beneficiosa, se concede una pensión de sobrevivientes que no cumple con el lleno de requisitos legales para tal derecho.
DE LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA. Considera la Sala que no le asiste razón al señor Juez de Primera instancia al precisar que es viable dar aplicación al principio de condición más beneficiosa como lo pretende la parte demandante; ello porque dicho principio tiene aplicación entre Sistemas, más no al interior de uno solo. Se precisa que entonces, es viable propender por su aplicación cuando cumplidos los requisitos establecidos en un régimen anterior, se presenta la contingencia cubierta por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sin que sean cumplidos los requisitos establecidos por el régimen vigente en ese momento de ocurrencia de los hechos.
Por ello no es viable predicar la aplicación de dicho principio hacia lo dispuesto en la ley (sic) 100 de 1993 sin modificación alguna, para alguien cuyo riesgo se presenta en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues constituyen dos regímenes diferentes, más no puede pretender válidamente una persona cuyo riesgo se presenta en vigencia de la ley (sic) 797 de 2003, que se le aplique el decreto (sic) 758 de 1990 o la ley 100 de 1993 (sic) como es lo pretendido.
DE LA APLICACIÓN DE LA FIDELIDAD CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003. Esta norma que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, contempla en el literal a) del numeral 2°, que cuando el fallecido tuviere más de veinte años "haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento".
La H. Corte Constitucional, en sentencia C-1094 de 2003, de la cual fue ponente el Dr. Jaime Córdoba Triviño determinó que esta norma es viable, en el entendido de que "será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte"; requisito éste con el que no cumplió el señor Fabio de Jesús Acosta, como lo confiesa la parte demandante en su recurso de apelación, al pretender que la norma se aplique, para su conveniencia, de manera como no lo ha dispuesto el Legislador.
La norma es clara, no da lugar a interpretaciones así se analiza (sic) de lo antes expuesto por la H Corte Constitucional, en consecuencia no son de recibo ni pueden acogerse los argumentos expuestos por la parte demandante para la prosperidad de lo pretendido. En consideración a lo anterior, la sentencia de primera instancia será REVOCADA en todas sus partes.
Sin costas en esta instancia.” III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte confirme la de la a quo. Con tal propósito presentó dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán en conjunto dada la finalidad común y similaridad.
IV. PRIMER CARGO Con lo siguientes argumentos: “CARGO PRIMERO Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2,11,12,47, 48, 50, 74,141,142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N. DESARROLLO DEL CARGO De cara a lo que es de interés para el ataque, en punto de la pensión de supervivientes, el Tribunal consideró que el caso no aplicaba la condición más beneficiosa y que, además, el asegurado no cumplía con la densidad de cotizaciones a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para dejar derecho a su cónyuge a la pensión de supervivientes.
Queda indiscutido, por así hallarlo demostrado el Tribunal y no discutirlo el cargo dada la vía escogida, que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 dentro de año anterior al deceso y que no reaplica el principio de la condición más beneficiosa, no obstante tener 754 semanas en toda su vida laboral.
Es dable decir que el fin de la pensión de supervivientes, en el entorno propio del derecho de la seguridad social, siempre tiene como norte la protección del núcleo familiar del asegurado o pensionado fallecido, ante la calamidad mas grande que puede sufrir el ser humano (la muerte), grupo que, a partir de allí, se ve obligado a sobrellevar solo las cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva.
No se comparte con el Tribunal el alcance que le imprime a la norma en que encuentra apoyo para la absolución, esto es, el artículo 12 de la ley 797 que dispone, en su parágrafo primero, lo siguiente: "Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley".
Como se ve, el artículo 12 de la ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también la que se acaba de transcribir, es decir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.
Cuando la norma habla de que el " afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento ", indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.
Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable. Así las cosas, no es pertinente aquí pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (numero superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el transito de legislación. Es notorio, entonces, el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sino una de las dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persigue la Institución de la pensión de supervivientes.
Demostrada la infracción legal denunciada es pertinente la quiebra del fallo y en instancia confirmar la del A quo, con la adición de los intereses moratorios que fueron motivo de reparo en el recurso de alzada. EN INSTANCIA: podrá observarse que en la resolución en que se niega la pensión (folios 8 y 9) y en la historia laboral que también obra a folios 10 a 14, se da cuenta que el asegurado fallecido cotizo al US en el riesgo de I.V.M. 754 semanas, número mínimo de cotizaciones que establece, como se dijo en precedencia en sede de casación, para acceder a una pensión de vejez.” V. CARGO SEGUNDO Con el siguiente contenido, en que adecua la argumentación del primer cargo a la infracción directa.
“Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2,11,12, 46, 47, 48, 50, 74,141,142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C. N. DESARROLLO DEL CARGO Se da por descontado, porque así lo encontrarlo (sic) demostrado el Tribunal, que el asegurado fallecido no tenía 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni las 26 en el año Anterior (sic) al deseco (sic), aunque si tiene 666 (sic) antes de tal suceso y que no se aplica, en este caso, el principio de la condición más beneficiosa.
Aceptando, como en efecto se hace que al caso presente no lo abrigue el principio de la condición más beneficiosa como lo ha entendido la jurisprudencia patria, también cumple precisar que la ley 797 de 2003, en el parágrafo de su artículo 12, modificatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no contempló una sola hipótesis para acceder a la pensión en lo que toca con la densidad de cotizaciones- como en principio lo ignora el juzgador de apelación, sino varias, como pasa a verse: La citada norma dispuso: "PAGRAFO lo.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley ".
Es decir, la norma exige 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso y una fidelidad con el sistema del 20 en las condiciones en que allí se reglan, pero también consigna en el parágrafo la otra opción para acceder al beneficio pensional, es decir, haber cotizado a lo menos el número mínimo de semanas exigido en el régimen deprima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos.
Y la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, que son con las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio del año 2010 para quienes abrigue la transición según o (sic) dispuso el Acto Legislativo No. 1 del año 2005, e inclusive hasta el año 2014 para quienes a 1 (sic) 29 de julio de 2005 contaren con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios.
Así las cosas, resulta incuestionable que el Tribunal echo (sic) de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003 (que aprehendió pero contra el cal (sic) se rebeló), que posibilita acceder a la pensión de supervivientes, cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos.
Es que la norma por ninguna parte consagra que para acceder a esa pensión que consigna el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el asegurado debiera estar en el régimen de transición y cumplir con los requisitos que allí se exigen, porque de ser así, se trataría de un derecho adquirido a la pensión de vejez (Art. 12 Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993) que el cónyuge trasmite a sus derechohabientes, porque la muerte le habilita la edad, tal y como lo disponen las normas sobre sustitución pensional (Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 113 de 1985) y lo dijo la Corte en sentencia con radicación interna No. 29.927, en que acogió la tesis de que la muerte habilita la edad, para que los derechohabientes accedan a una pensión en igual cuantía a la que tenía derecho el asegurado fallecido.
Así las cosas, no es pertinente aquí pedir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas ( numero superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el transito de legislación. Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable.
Corolario de todo lo dicho es que el Tribunal incurrido (sic) en la infracción legal denunciada y por ello debe casarse la sentencia gravada, para en Instancia revocar la de primer grado. EN INSTANCIA: podrá observarse que en la resolución en que se niega la pensión que obra de folios 8 y 9, y en la historia laboral que también obra a folios 10 a 14, se da cuenta que el asegurado fallecido cotizo al IIS (sic) en el riesgo de I.V.M. 754 semanas, número mínimo de cotizaciones que establece, como se dijo en precedencia en sede de casación, para acceder a una pensión de vejez.” VI.
RÉPLICA Alega, en síntesis, que, tácitamente, el ad quem había acogido la postura de la Corte sobre inaplicabilidad de la condición más beneficiosa cuando el deceso ocurriere en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que el juzgador no había incurrido en los errores endilgados, y que el régimen de prima que regía la pensión antes del fallecimiento del afiliado era el de Ley 100 de 1993 y no el del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no existía la infracción directa alegada.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la demanda genitora del proceso, constante de 4 hechos, en el numerado como cuarto, fue clara y concreta la parte actora en solicitar la pensión de sobrevivientes bajo el presupuesto consistente en que “ El afiliado tenía cotizadas 754 semanas al Instituto de Seguros Sociales, de las cuales 321 ya le figuraban acreditadas para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”; y en la pretensión primera, se expresó que se declarara que la demandante “ tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Tomás Manuel Guerra Villadiego, en aplicación del Decreto 758 de 1990 por consagrar una condición más beneficiosa”.
Es decir, el sustento fáctico en el cual se cimentó la pretensión fue el de haber el causante cotizado más de 300 semanas para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, (1° de abril de 1994) lo cual satisfacía el requerimiento normativo del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, por lo que, por haber fallecido el 7 de enero de 2006, se invocó la institución de la condición más beneficiosa.
No se hizo referencia alguna en el libelo genitor a encauzarse la solicitud bajo parámetros normativos y fácticos subsidiarios o diferentes, como por ejemplo, el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. De allí que el a quo determinara que, aunque la norma a aplicar era la vigente para la fecha del fallecimiento, la Ley 100 de 1993, artículo 46, modificado por la 797 de 2003, al ser el cambio normativo lesivo a derechos adquiridos del trabajador, se debía activar el principio de la condición más beneficiosa y, por ello, aplicó el Acuerdo 040 de 1990, con satisfacción de la prestación pretendida.
El ad quem, para revocar tal condena, lo que planteó fue que el principio de la condición más beneficiosa no resultaba aplicable al caso porque éste “ tiene aplicación entre Sistemas, mas no al interior de uno solo, se precisa que, entonces, es viable propender por su aplicación cuando cumplidos los requisitos establecidos en un régimen anterior se presenta la contingencia cubierta por el Sistema General de seguridad (sic) Social en Pensiones, sin que sean cumplidos los requisitos establecidos por el régimen vigente en ese momento de ocurrencia de los hechos, por ello no es viable predicar la aplicación de dicho principio…”; y,en segundo lugar, se pronunció sobre el requisito de fidelidad al sistema contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió en lo pertinente, lo mismo que lo dicho al respecto por la Corte Constitucional en la sentencia C 1094 de 2003 (sobre entender que el porcentaje era el 20% y no el 25%), al parecer para dar a entender que dicho requerimiento no había sido cumplido por el de cujus (fls. 66, 67cdno instancias).
La representación judicial de la parte actora dentro del recurso extraordinario, al desarrollar la censura, admite que el asegurado “ no cotizo 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 dentro del año anterior al deceso y que no reaplica (sic) el principio de la condición más beneficiosa, no obstante tener 754 semanas en toda su vida laboral”; y procedió a internarse en un sendero argumentativo referente a las presuntas errónea interpretación o infracción directa cometidas por el sentenciador de alzada respecto del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; por lo que, al actuar de ese modo en el recurso extraordinario, incurre en la gravísima omisión de dejar sin controversia alguna las reales razones ya atrás indicadas, y ello apareja, como consecuencia, el que la decisión se sostenga en la fundamentación del ad quem no confutada por el censor, en desarrollo de las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.
Viene al caso, entonces, reiterar, lo que, en lo atinente al deber de derruir los cimientos de la decisión controvertida, de vieja data ha dicho la Sala: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.
Y en sentencia de 21 de marzo de 2010, rad. 33712, se dijo: “De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. La dialéctica de la casación, recuerda y reitera la Corte, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem, u otras diferentes, sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha, con plena identificación y confutación de los pilares en que se sostiene.
Con todo, de un lado, cabe advertir, respecto del tema planteado por la censura, lo que sobre ello tiene adoctrinado la Sala en varios fallos, entre ellos el de 22 de febrero de 2011, rad. 46556, cuyo contenido absuelve las manifestaciones hechas por el recurrente; en el que se expuso: “ …la Corte en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 42628, …. explicó su discernimiento sobre los requisitos para acceder a la pensión consagrada en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en particular la que surge del fallecimiento de afiliados beneficiarios del régimen de transición pensional.
Se dijo en esa providencia: “ El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990. “Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: ‘Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley’.
“Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.
“Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: ‘No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal. ‘La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte’. ‘Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones’ ‘Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones’.
“De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. “Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.
“En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.
“Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales. ‘Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990.
Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa.
Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.
De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). ‘Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.’ “Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.
“Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. “Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
“ Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional”.
Como surge de los criterios de esta Sala, antes transcritos, para que se cause la pensión que surge del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no basta, como se afirma en el cargo, que el causante cotizara 500 semanas, pues ello será así siempre y cuando que se trate de un beneficiario de las normatividades que regulan el régimen de transición pensional.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en este caso, no se demostró que el afiliado fallecido, José Alberto Moncada Zapata, se beneficiara del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 22 de marzo de 1963, según el registro de folio 6; luego, no tenía más de 40 años de edad cuando entró a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993.
Y no aparece prueba en el expediente de que para esa fecha tuviera más de 15 años de servicios o de cotizaciones, pues según el documento de folio 37, comenzó a cotizar el 21 de mayo de 1986.” (Resaltes y subrayas al transcribir). Ahora bien, dada la vía seleccionada, son supuestos fácticos no discutidos en el presente asunto: que el afiliado fallecido cotizó al ISS un total de 754 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales no se aportó ninguna dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento -el 7 de enero de 2006-.
Tampoco se discute que no cotizó 26 semanas antes del deceso. De otro lado, es de advertir, que, no se acredita en autos que el causante fuera beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que no se allegó al plenario prueba alguna de su edad –aunque es factible colegir que no alcanzaba los 40 años para el 1 de abril de 1994- y, de otro lado, el reporte de semanas cotizadas de 1967 a 1994 a folio 14 informa que empezó a cotizar el 1 de agosto de 1988, lo que indica que para dicha entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con más de 7 años de servicios.
Por manera que, ante esa circunstancia, como se indicó, dado que “ debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003 ”, ello implica que, si el causante ni siquiera alcanzó a cotizar las 1000 semanas del texto original del artículo 33 ibidem, no cumpliría entonces con lo preceptuado por el parágrafo en cuestión, respecto de pensión de vejez, ni respecto de Ley 100 original ni de la 797, para causar a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes.
Es de recordar que, al respecto la Sala, en sentencia del 9 de diciembre de 2008 radicado 32642, se advirtió que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”.
Cabe precisar que la demanda se planteó bajo el supuesto de tenerse derecho a pensión de sobrevivientes por haber el afiliado cotizado más de 300 semanas a 1 de abril de 1994, conforme al Acuerdo 049 de 1990, lo cual habría sido expedito de haber fallecido hasta el día anterior a dicha fecha, ya que, al morir bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, ésta resulta ser la aplicable dado su efecto retrospectivo; de allí que, como paliativo, se diseñara el parágrafo 1 del artículo 12 ibidem, como una especie de régimen de transición, para efectos de facilitar el acceso de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes.
Al margen, se estima procedente aclarar, en lo relativo a la figura de la condición más beneficiosa, que, si bien la Sala no admitía su aplicación sino en lo referente al Acuerdo 049 de 1990 respecto de las condiciones más benignas de la Ley 100, y no en cuanto a las Leyes 797 y 860 de 2003, (ver, por ej, sentencia de 2 de febrero de 2010, rad. 36716), recientemente tal criterio fue modificado, para dar paso a la aplicabilidad de dicha figura en cuanto a dichas normatividades, postura plasmada en el fallo de 25 de julio de 2012, rad. 38674, pero, desde dicha óptica tampoco sería procedente la concesión de la pensión de sobrevivientes, al no haberse cotizado, como se admitió al presentarse la acusación, 26 semanas dentro del año anterior al fallecimiento, pues la normatividad a aplicar sería la inmediatamente precedente, es decir, el original artículo 46 la Ley 100 de 1993.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.000.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 28 de agosto de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por GLORIA PATRICIA VALENCIA RESTREPO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas conforme se expresó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE