República de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Casación Rad. 44793 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 44793 Acta No. 05 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de BLANCA ELOISA ARTEAGA VARGAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 5 de noviembre de 2009, en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- BLANCA ELOISA ARTEAGA VARGAS demandó al Instituto con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, “teniendo en cuenta el promedio de lo que le hacía falta a partir de 1994 hasta la fecha en que adquirió el derecho a pensionarse como lo establece el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por serle más favorable”.

Pidió además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la deuda. Como apoyo de su pedimento señaló en síntesis que el Instituto le concedió pensión de vejez mediante Resolución N° 003337 de 25 de octubre de 2001, a partir del 1° de noviembre de ese año, en cuantía mensual de $358.770, con un ingreso base de liquidación de $498.291,oo, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 72%.

La pensión se reconoció y liquidó de conformidad con los artículos 34 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 36 ibídem y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. La pensión debe ser liquidada con el promedio del tiempo que le hiciere falta entre el 1° de abril de 1994 y la fecha en que adquirió el derecho a pensionarse -31 de mayo de 2001, pero transmutando la última cotización según lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por serle más favorable, pues de esa forma el monto de la pensión sería de $381.679 mensuales. 2.- El Instituto convocado a proceso admitió unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que para efectos del calcular el monto de la pensión de la actora tomó las normas aplicables vigentes y fijó el ingreso base de liquidación con los valores cotizados y reportados, y con los beneficios del régimen aplicable.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa legal, carencia del derecho, cobro de lo no debido y prescripción. 3.- El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo de 12 de junio de 2009, absolvió al Instituto de todas las pretensiones. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de la parte demandante conoció la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que mediante sentencia de 5 de noviembre de 2009, confirmó en su integridad la sentencia del Juzgador A quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado lo siguiente: “2. Para iniciar, visto y en firme como está, la señora Arteaga Vargas se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual en materia del IBL, de las personas que a 01 de abril de 1994 les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, señala que se liquidará según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior lo que en realidad le ha facultado para elevar hoy su pretensión de solicitar la reliquidación de su mesada pensional por encontrar que le es más favorable la primera de las formas.

“Ahora bien, con respecto a la censura que se presenta contra la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que tanto el recurrente como el a quo han incurrido en un dislate jurídico, uno por solicitar y el otro por liquidar el IBL teniendo en cuenta valores anteriores al 01 de abril de 1994. “Sustenta esta Superioridad su postura, en el hecho de referir que la norma transicional no permite tal consideración en el evento de emplearse la liquidación del IBL teniendo en cuenta el tiempo que transcurre entre la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y la fecha en que la actora cumplió los requisitos, tal liquidación que han hecho tanto el juez de conocimiento como el togado, corresponden a una ficción legal, pues ella no encuentra sustento en ninguna de las normas que rigen el sistema de seguridad social; la norma es clara y dispone que en casos como el sub judice se aplique el promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 y la fecha en que se cumplen todos los requisitos para acceder al derecho.

“Ahora con respecto a la petición de la, denominada por el recurrente, ‘transmutación’, debe señalarse que, ello es posible hacia futuro, más no a fechas anteriores a la entrada en vigencia de la ley por ser ese un período que no se encuentra entre el descrito en la norma”. Posteriormente se refirió el censor a la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2001, rad.

N° 15921, de la cual transcribió apartes. III.- DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, por “interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990); 50, 141, 142 Ley 100 de 1993; 10 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 Decreto 692 de 1994, 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994; 174, 177 y 194 del C. de P. C. en armonía con el 145 del C. de P. L. y la S.S.; 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En la demostración del cargo sostiene el censor que se equivoca el Tribunal cuando estima que para calcular el ingreso base de liquidación pensional de las personas en transición, en la hipótesis referida al tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, no se pueden tener en cuenta tiempos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Agrega que “Esta conclusión, de cara a las normas aludidas del régimen de transición es equivocada, porque definitivamente pueden presentarse un sinnúmero de circunstancias como por ejemplo que el asegurado pudo haber tenido todas sus cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplir la edad allende su vigencia, casos en los cuales, es necesario recurrir a esas cotizaciones precedentes para obtener el IBL, porque de no serlo así, la pensión se tendría que liquidar con ingresos base de cotización cero y cualquier cifra dividida o multiplicada por eso no arroja suma diferencial alguna, con lo que se llegaría a situaciones injustas e inequitativas no queridas por el legislador respecto del monto de las pensiones, se insiste, al tener en cuenta ingresos cero de abril de 1994 hacia adelante la pensión arrojaría como monto cero, pero como ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal ese sería su monto, castigando de esa manera a quienes tuvieron ingresos altos en épocas pretéritas.

“No queda duda, entonces, que contrario a como lo concluye y dice el Tribunal, sí es pertinente, en algunos casos, tener en cuenta ingresos aportados antes del 1 de abril de 1994, porque la trasmutación de periodos no opera solamente para cotizaciones y periodos causados después del 1 de abril de 1994, sino también, como se explicó en precedencia, para algunos anteriores a esa fecha.

“Se evidencia así el yerro hermenéutico del Tribunal respecto a la inteligencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que impone la quiebra del fallo y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación”. La réplica sostiene que si bien el alcance que el Tribunal le fijó al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es errado frente al precisado por la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 4 de agosto de 2009, rad.

N° 35536, no habría lugar a casar el fallo porque en instancia se encontraría que la decisión del Juzgado se ciñó a la interpretación que se pregona como correcta en el cargo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para la Sala se equivoca el Tribunal en el entendimiento del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al aseverar que para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, no pueden incluirse cotizaciones causadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, pues esto llevaría a considerar que si no se sufragaron aportes en forma continua durante ese periodo de tiempo o estos fueron ocasionales habría que calcular en IBL únicamente con dichas cotizaciones, lo que no se acompasa con la finalidad de la norma y el querer del legislador.

Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que la expresión el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, es una medida de tiempo de referencia para determinar las cotizaciones que han de integrar el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas en régimen de transición, en una de las dos hipótesis que consagra el artículo 36 de la Ley 100, y que esa medida puede trasponerse más allá de la fecha de estructuración del derecho cuando el afiliado haya continuado aportando para así incluir hasta la última cotización, en los eventos en que ello lo favorezca porque incrementa el monto pensional.

Y puede cobijar también, cotizaciones causadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando los aportes hechos desde esta última fecha hacia adelante no alcanzan a cubrir el periodo de referencia indicado en la Ley, y que se insiste, es la equivalencia del que va entre la entrada en vigor del sistema general de pensiones y el de la estructuración del derecho pensional, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Una lectura distinta de la previsión legal acusada, conduciría a que se dejara el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición al acomodo de los afiliados, quienes quedarían con la opción de elegir el término que les conviniese dejando de cotizar o retirándose anticipadamente del servicio. En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad.

N° 15921, dijo la Corte textualmente: “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto … “… “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro … “De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, para calcular el IBL en este caso se debe tener en cuenta el lapso que va entre la entrada en vigencia del sistema, 1° de abril de 1994, y hasta el momento en que la actora completó los requisitos para adquirir el derecho. Esa medida de tiempo debe trasponerse desde la fecha de la última cotización hacia atrás, independientemente de que incluya cotizaciones anteriores a 1° de abril de 1994.

El promedio de lo devengado en esa medida de tiempo es el que debe tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la demandante. Como el Juzgador Ad quem no lo consideró de esa manera, incurrió en el yerro de hermenéutica que se le endilga, por lo que prospera el cargo, sin que haya lugar a costas en casación. En sede de instancia en armonía con lo expuesto en casación, se ha de anotar que el ingreso base de liquidación de la pensión en el sub lite es el correspondiente al lapso que va entre la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en pensiones de la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994 y el 19 de marzo de 1998 cuando la actora reunió los requisitos para acceder al derecho pensional por haber cumplido la edad de 55 años, dado que nació el 19 de marzo de 1943.

Ese periodo equivale a 3,96 años. Lo anterior significa, que a la fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones, a la demandante le hacían falta 1.426,94 días para completar los requisitos exigidos para acceder al derecho pensional. Ahora bien, como la actora durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, es decir, entre el 1° de abril de 1994 y el 19 de marzo de 1998, no cotizó todo el tiempo, y además sufragó aportes con posterioridad a la causación del derecho, se ha de tener en cuenta dicho tiempo (1.426,94 días) para calcular el ingreso base de liquidación pensional, pero incluyendo las cotizaciones efectivamente realizadas que equivalgan a esa medida de tiempo y que comprenda hasta la última cotización, en otras palabras, los aportes vertidos contando desde el 30 de agosto de 2001, y hacia atrás hasta el 4 de septiembre de 1972, los cuales se indexarán hasta la fecha de reconocimiento de la prestación. Hechas las operaciones respectivas con apoyo en la Historia de cotizaciones al Instituto (fls. 12 a 28 del cdno. del Juzgado), da un ingreso base de liquidación de $530.010,18 cuyo 72% equivale a $381.607,33 que corresponde al monto inicial de la pensión de jubilación de la actora.

Teniendo en cuenta que la demandada propuso la excepción de prescripción, ella es parcialmente próspera respecto de las mesadas causadas antes del 27 de febrero de 2005, pues el término prescriptivo fue interrumpido con la reclamación al Instituto de fecha 27 de febrero de 2008 (fl. 10 del cdno. del Juzgado). Para efectos de determinar el valor de la deuda, se han de considerar entonces, las diferencias en el valor de la mesada pensional respecto de lo reconocido por el Instituto desde el 27 de febrero de 2005 en adelante, y que para el año 2005 era de $29.550,44; para el año 2006, de $30.983,64; para el 2007, de $32.371,70; para el 2008, de $34.213,65; para el 2009 de $36.837,84; para el 2010 de $37.574,60; y para el 2011, de $38.765,71.

Todo de conformidad con el siguiente cuadro: El valor total de la deuda, incluyendo los incrementos legales y las diferencias por las mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta diciembre de 2011, asciende a la suma de $3’309.005,33, cifra por la cual será condenado el Instituto demandado, sin perjuicio de la obligación de continuar pagando la pensión hacia el futuro en cuantía mensual equivalente a $671.929,04 para el año 2012 más los reajustes de ley, y las mesadas adicionales.

Así las cosas, la Corte en sede de instancia, revocará el fallo absolutorio del Juzgado, para en su lugar, acoger las súplicas en los precisos términos indicados e imponer las costas de las instancias a la parte vencida. Referente a la petición de indexación de las sumas causadas y no pagadas, es procedente porque se trata simplemente de reconocer la pérdida que sufrió el dinero por el paso del tiempo, por lo que se fulminará condena por ese concepto en la suma de $431.886,22.

Por el contrario, no proceden los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con el texto de esta disposición ellos deben reconocerse en los eventos de retardo en el pago de las mesadas, pero no cuando se trate de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o de reliquidaciones, como es aquí el caso.

En sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027, anotó esta Sala en criterio que ha permanecido invariable: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 5 de noviembre de 2009, en el proceso seguido por BLANCA ELOISA ARTEAGA VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia revoca el fallo de 12 de junio de 2009, dictado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería y en su lugar, condena al Instituto a reajustar el valor inicial de la pensión de vejez de la actora reconocida a partir del 1° de noviembre de 2001 que se fija en la suma mensual de $381.607,33. Se determina que la suma debida por concepto de diferencias pensionales atrasadas, por las cuales se fulmina condena contra el Instituto de Seguros Sociales, entre el 27 de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de 2011, asciende a la suma de $3’309.005,33; por concepto de indexación de la deuda reconocerá la suma de $431.886,22.

El valor de la mesada a pagar para el año 2012, se fija en la cantidad de $671.929,04 más los incrementos de ley en adelante y las mesadas adicionales. Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los incrementos pensionales causados con anterioridad al 27 de febrero de 2005. Se absuelve de las demás súplicas. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO EN SEDE DE INSTANCIA Expediente 44793 Acta No. 05 Bogotá D.C., 21 de febrero de 2012.

Demandante: BLANCA ELOISA ARTEAGA VARGAS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Magistrado ponente: Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz Con el respeto acostumbrado, salvo parcialmente mi voto, en relación a la absolución de los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al resolver el asunto en sede de instancia, por lo siguiente: Disiento de lo sostenido por la mayoría, en el sentido de que, tratándose de diferencias generadas en reajustes de mesadas pensionales, no proceden dichos intereses moratorios, pues en mi sentir sería viable la imposición de la condena por este concepto.

El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza: “….. en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Como puede observarse, la disposición transcrita estatuye un interés por el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, que entra a resarcir los perjuicios sufridos, tanto por el retardo en el reconocimiento de la prestación como por el cubrimiento incompleto de la mesada. Lo que significa, que si no se satisface de manera íntegra la obligación, proceden tales intereses respecto de aquellas pensiones a las cuales se les aplica dicho precepto legal.

La verdad es que el legislador no limitó la causación del interés por mora a la no cancelación de la totalidad de la mesada, para entender como lo hace la mayoría, que las diferencias pensionales por reajustes, incrementos o un mayor valor, están por fuera de lo que comprende la mesada. Por el contrario, es de acotar, que la finalidad de la norma no es otra que garantizar el pago cumplido de esta prestación con todos sus componentes.

En estas condiciones, quien no encuentre completa satisfacción en la cancelación de la pensión, ya sea porque no se concedió el derecho habiendo total ausencia del pago de la mesada, o, porque reconocida la prestación resulta deficitario su monto, podrá reclamar válidamente el resarcimiento del perjuicio de marras ante cualquier eventual tardanza.

Así las cosas, la falta de pago de la mesada pensional debida o cualquier elemento que la componga, como sería el caso los incrementos, reajustes o diferencias que forman parte integral de la misma, que conlleve al otorgamiento o a la reliquidación de la pensión, indefectiblemente coloca al deudor en la situación de mora a la que alude el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generándose así los mencionados intereses moratorios.

Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. 2