21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 44783 Rodrigo Riveros Henao vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 44783 Acta No.41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RODRIGO RIVEROS HENAO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de octubre de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES RODRIGO RIVEROS HENAO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de febrero de 2008, así como los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas causadas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 1º de febrero de 1948, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2008; que se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, desde el 31 de octubre de 1974; que el 2 de mayo de 2008 solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que, sin embargo, mediante la Resolución No. 022029 del 4 de agosto de 2008, aquél negó el derecho, bajo el argumento de no haber cumplido con las exigencias de la Ley 797 de 2003, porque, alegó, solo había cotizado 1.055.86 semanas; que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución No. 027592 de 30 de septiembre de 2008; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual su pensión de vejez se encontraba regulada por el Acuerdo 049 de 1990; que contaba con 604. 14 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y 451.71 con el sector público, generando un total de 1.055.86.

Al dar respuesta a la demanda (fls.55-56 del cuaderno principal), el Instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor y el tiempo de servicios al sector público. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para pedir, prescripción y buena fe.

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 21 de mayo de 2009 (fls. 66 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo de 23 de octubre de 2009 (fls. 74- 76 del cuaderno principal), confirmó el de primer grado en todas sus partes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia se encontraba limitada, de acuerdo con el principio de consonancia contemplado en el artículo 66 A del C.P.T.y de la S.S., a los puntos del recurso de apelación del demandante; que debía determinar si al mismo le asistía el derecho a la pensión de vejez, sumando tiempos cotizados en el sector privado y laborados para el sector público; que las partes y el a quo coincidían en que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, la norma aplicable a su pensión de vejez, era el Decreto 758 de 1990, el cual, en su artículo 12 establecía como requisitos para la misma 60 años de edad para los hombres y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo; que, de acuerdo con la prueba documental arrimada al proceso, trabajó al servicio del sector público sin cotizar al ISS durante los periodos comprendidos entre el 14 agosto de 1967 y el 16 de marzo de 1971 y desde 25 de noviembre de 1975 hasta el 8 de febrero de 1981, por lo que se causaron 451.71 semanas que no fueron cotizadas; que, además, el demandante había aportado al Sistema General de Pensiones 604.14 semanas entre el 16 de junio de 1995 y el 30 de enero de 2008, de las cuales 300.5714 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto era, entre el 1º de febrero de 1982 y el mismo día y mes de 2008, por lo que no cumplía con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez.

Agregó que no era cierto como lo alegaba el demandante que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitiera la sumatoria de los tiempos servidos al sector público y los cotizados al privado, por cuanto al referirse el parágrafo de dicho artículo al requisito de tiempo debía entenderse, de acuerdo con la jurisprudencia, “a aquel tiempo, ya sea al causado en servicio o en cotizaciones que bajo el régimen normativo anterior a la Ley 100 de 1993 le permitiera al afiliado al sistema tener derecho a su pensión de vejez.

En el caso de la Ley 33 de 1985 se trata de tiempo de servicios y en el caso del Decreto 758 de 1990 se trata de semanas cotizadas, sin que pueda válidamente hablarse de que en uno u otro régimen pudieran tenerse en cuenta al mismo tiempo semanas cotizadas y tiempo de servicios. Siendo así las cosas, el demandante para aspirar válidamente al reconocimiento de la pensión de vejez deberá cotizar 395. 86 semanas para alcanzar el mínimo de 1000 que le exige el sistema si quiere conservar el régimen de transición, de lo contrario, si pretende que le sean sumados tiempos de servicios y semanas cotizadas lo que implica dar aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, deberá cotizar 69.14 semanas más, pues esa norma contempla como requisito de semanas mínimas un total de 1125 para el año 2008.

Lo anterior como consecuencia de que sumado el tiempo de servicio al sector público con las semanas cotizadas al sistema general de seguridad social en pensiones da la suma de 1051.81 semanas las cuales a la luz de la Ley 797 de 2003 son insuficientes para causar la pensión de vejez que el demandante pretende le sea reconocida”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene al demandado a todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 13, literal f) y 31 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo sostiene que el problema jurídico a resolver en el presente caso es determinar, si para el reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, es posible sumar a las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales el tiempo de servicio al sector público; que el Tribunal, para confirmar la decisión absolutoria del a quo, aduce que ello no es posible al no ser permitido para el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino para las prestaciones que se otorgan con fundamento en el régimen pensional de la misma Ley 100 de 1993; que la consideración del ad quem resulta equivocada, pues “la correcta interpretación de esta norma permite afirmar que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (con base en el régimen de transición) es posible efectuar sumatoria entre el tiempo cotizado por el afiliado al ISS y el tiempo servido como empleado público sin cotizaciones al ISS”.

Afirma que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determina que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de vejez de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición se rigen por la normatividad anterior, pero que las demás condiciones y requisitos están determinados por las disposiciones de la ley citada; que el inciso 6º del mismo artículo 36 consagra que para efectos del otorgamiento de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS o el tiempo de servicio como servidores públicos; que “la correcta interpretación del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 permite sostener que cuando el derecho pensional se reconoce con base en el régimen de transición se deben aplicar en su integridad las normas de la Ley 100 de 1993, salvo exclusivamente en lo relacionado con la edad, el tiempo y el monto de la pensión”.

Sostiene que como el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permite contabilizar las cotizaciones efectuadas en cualquier caja o fondo o entidad de seguridad social, así como los tiempos de servicios en el sector público y además a las personas que se les reconoce la pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar íntegramente la Ley 100 de 1993, salvo en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, debía concluirse que el Tribunal se equivoca al negar la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas en el ISS las laboradas en el sector público sin cotizaciones al mismo, motivo por el cual el fallador desconoció el genuino sentido de los artículos 13, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 13, literal f) y 31 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo expone las mismas razones dadas en el primero. LA RÉPLICA Afirma que la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se presenta, por cuanto el juzgador acierta en cuanto a que, en virtud del régimen de transición de la misma, debe remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que esta norma exige cotizaciones al ISS, máxime cuando el artículo 1º de éste no permite acumular tiempo de servicio público no cotizado con aportes al Instituto mencionado; que esta Corporación ya se ha pronunciado en diferentes sentencias sobre el tema, tal como las emitidas el 19 de noviembre de 2007 (Rad. 30187) y el 23 de agosto de 2006 (Rad. 27651), de la cual transcribe aparte; que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las pensiones de vejez de que trata el inciso primero del mismo o del artículo 33, es decir, las que fueron introducidas por dicha normatividad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo sostiene la parte opositora sobre el tema expuesto en los cargos planteados por el recurrente, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos de servicios al sector oficial y las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual remite a las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades, tal como lo hizo en la sentencia de 10 de marzo de 2009 (Rad.35792), en la que se dijo lo siguiente: “2.

El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

“No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión”.

“De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288. “A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. “Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

“Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

“Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

“En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“(…)” “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. “(…)” “No cometió el Tribunal los desatinos jurídicos que le enrostra la acusación. En consecuencia, el cargo no sale avante”.

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no incurrió en ningún yerro jurídico el ad quem, al sostener la imposibilidad de contabilizar las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con el tiempo servido al sector público para el reconocimiento de la pensión de vejez del actor quien era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por ende, debía aplicársele las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 en su integridad.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta RODRIGO RIVEROS HENAO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20