CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 44763 Acta No. 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S. A. “INGETEC S. A.”, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 8 de octubre de 2009, proferida en el proceso ordinario que le sigue ARMANDO LINO POLITI MENDOZA.

ANTECEDENTES Armando Lino Politi Mendoza demandó a INGETEC S. A., en lo que interesa al recurso extraordinario, para que fuera condenado a reconocerle la pensión de jubilación proporcional, a partir de 4 de noviembre de 1998, actualizada con el índice de precios al consumidor. En subsidio, para que fuera condenada a continuar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de vejez.

En sustento de sus pretensiones afirmó haber prestado sus servicios a la demandada, en el cargo de Ingeniero Asociado Principal, entre el 27 de noviembre de 1961 y el 31 de diciembre de 1979, con último salario promedio mensual de $65.000.00; que había renunciado voluntariamente; que la demandada se había abstenido de efectuar el pago de las cotizaciones que lo amparaban por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y sólo había hecho aportes parciales al Instituto de Seguros Sociales entre el 1 de octubre de 1968 y el 1 de noviembre de 1968, y de 1 de agosto de 1976 a 31 de diciembre de 1979; que el 4 de noviembre de 1998 cumplió 60 años de edad, por lo que le asistía derecho a la pensión sanción, los intereses moratorios o la indexación de las mesadas o la sanción moratoria prevista por el artículo 8 de la Ley 10 de 1972; que la referida pensión debía reajustarse con la pérdida del poder adquisitivo hasta el momento en que se había hecho exigible.

La sociedad demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y las que se demostraran dentro del proceso (folios 38 a 42). El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 14 de diciembre de 2007, complementada el 29 de febrero de 2008, condenó a la demandada a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación, en monto inicial de $1.569.813.00 a partir de 4 de noviembre de 1998, y a indexar las sumas resultantes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandada y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. En sustento de su decisión el Tribunal observó que, para la sociedad apelante, no procedía la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, porque la aplicación de la sentencia C-862 de 2006 no era retroactiva hasta el año 1998, puesto que ella sólo resolvía situaciones definidas con posterioridad a ese pronunciamiento; que el demandante devengaba al 31 de diciembre de 1979 un salario que, para el 4 de noviembre de 1998, fecha en que le había sido reconocida la pensión, se había devaluado causándole perjuicios económicos, lo que conducía a concluir que la pérdida de poder adquisitivo era un fenómeno de carácter general que afectaba a todas las pensiones, sin distinguir su origen, por lo que el funcionario judicial debía reivindicar los derechos del pensionado y suplir el vacío legislativo en ese aspecto.

Transcribió la sentencia de esta Corporación de 20 de abril de 2007, radicación 29470, para luego señalar que la omisión del legislador no podía afectar a cierto grupo de pensionados, por lo que habría de resolver la controversia aplicando al caso la legislación vigente para otros en lo atinente a la indexación, y concluirse que la demandada estaba obligada a actualizar el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios hasta cuando había alcanzado la edad exigida por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para obtener la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la condena relacionada con la actualización del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios y hasta cuando alcanzó la edad para acceder a la pensión restringida de jubilación, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado respecto de esa condena y, en su lugar, la absuelva de ella.

Con esa intención propone dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia recurrida de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 307 del Código de Procedimiento Civil; 16 de la Ley 446 de 1998; y 8 de la Ley 171 de 1961.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal aplicó indebidamente las normas que establecen la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales y condenó a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión, pese a reconocer que el contrato de trabajo había terminado el 31 de diciembre de 1979, es decir, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y sin que antes de esa fecha existiese precepto alguno que apoyara esa decisión; que la edad no constituye un requisito cardinal para estructurar la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sino que ello comporta una simple condición para exigir su pago, una vez que el trabajador se haya desvinculado voluntariamente con 15 años o más de servicios; que dos son los requisitos para la causación de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, exigidos por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961: 15 o más años de servicio a una empresa de capital superior a $800.000.00 y el retiro voluntario del trabajador, por lo que si éste se retiró el 31 de diciembre de 1979, con 18 años, 1 mes y 3 días de servicio para la demandada, y ese mismo día se produjo su renuncia, como lo halló probado el ad quem, su derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario se causó en esa fecha, es decir, antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo exhibe notorios defectos formales como decir que una norma fue aplicada indebidamente y, al mismo tiempo, erróneamente interpretada, y aduce que el cumplimiento de la edad de 60 años se produjo en vigencia de la nueva Constitución Política de 7 de julio de 1991, razón por la cual la sentencia del ad quem confirmó la del a quo que había condenado a pagar la pensión restringida de jubilación a partir de 4 de noviembre de 1998, y no desde el 31 de diciembre de 1979, por lo cual estima que procede la indexación decretada por el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica respecto de los reparos técnicos que hace al cargo propuesto, toda vez que en la proposición jurídica, encauzada por la vía directa, sólo se denuncia la aplicación indebida de las normas allí relacionadas, con lo que cumple a cabalidad con los requisitos formales exigidos en este recurso.

Superado ese escollo, y como la acusación se propone por la vía de puro derecho, no se discuten los supuestos fácticos que el Tribunal halló demostrados en el proceso, como que el demandante le prestó sus servicios a la sociedad demandada, entre el 27 de noviembre de 1961 y el 31 de diciembre de 1979, fecha en que se desvinculó por retiro voluntario, que devengó un último salario de $45.150.00 y que cumplió 60 años de edad el 4 de noviembre de 1998.

No obstante, la recurrente considera improcedente que el ad quem hubiese confirmado la condena que le impuso el a quo de indexar el ingreso base de liquidación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación que le reconoció al demandante. Al respecto conviene recordar que esta Sala de la Corte, en numerosas decisiones, por mayoría, ha reiterado que la pensión restringida de jubilación se causa con el solo retiro del trabajador con más de 15 años de servicios, siendo la edad, en estos caso, apenas un requisito de exigibilidad, por lo que si el retiro se sucede con anterioridad a la vigencia de la constitución política de 1991, no es procedente indexar el ingreso base de liquidación, como se definió, entre otras, en la sentencia de 7 de octubre de 2007, radicación 33521, y se proclamó en la sentencia de 4 de marzo de 2009, radicación 34591, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Frente al tema de la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala tiene definido un criterio que ha reiterado en varias oportunidades, cual es el de que como consecuencia de las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, aquellas pensiones causadas desde la vigencia de la Constitución Política de 19991, deben ser objeto, en cuanto a su primera mesada, de la corrección o actualización monetaria de la misma.

“Así lo dejó consignado en la sentencia del 24 de enero de 2008, radicación 32065, en la que se dijo: “En relación con el segundo tema que se discute, por mayoría esta Sala, luego de proferidas las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la nueva constitución política -7 de julio de 1991-.

Así por ejemplo en sentencia del 9 de agosto de 2007 radicación 27965, expresó: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. “Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

“En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.

De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). “Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.

“Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. “En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.

Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” “Lo anterior tiene incidencia para el asunto bajo examen, pues como ya lo tiene igualmente definido la jurisprudencia de esta Corporación, las pensiones restringidas de jubilación que consagraba el artículo 8° de la ley 171 de 1961, se causaban con el tiempo de servicio y el despido injusto o el retiro voluntario del trabajador según el caso, siendo la edad un simple requisito para su exigibilidad.

“Y como el demandante Nicolás Castillo Ramírez causó el derecho a la pensión sanción el 24 de junio de 1991, cuando fue despedido sin justa causa por la demandada, llevando 15 años, 9 meses y 11 días de servicio, tal como quedó definido en el proceso judicial anterior que instauró contra la misma empresa Álcalis de Colombia, resulta que con arreglo al criterio jurisprudencial atrás reproducido, su primera mesada pensional no puede ser indexada, por lo que el cargo, frente a él, es fundado, razón que impone la casación de la sentencia en lo pertinente, para que en instancia se confirme la del Juzgado, sirviendo como consideraciones de instancia, las mismas vertidas en sede extraordinaria.” Es claro, entonces, que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, al confirmar la condena impuesta por el juzgado de conocimiento relacionada con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación causada el 31 de diciembre de 1979, que reconoció al demandante.

Por ende, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada del modo solicitado en el alcance de la impugnación. No se hace necesario el estudio del segundo cargo por tener el mismo alcance del que prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos esgrimidos en sede de casación se observa que el último salario mensual del demandante, conforme al contenido de la boleta de liquidación, era de $45.150,oo (folio 56), que al aplicarle el porcentaje establecido por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 resulta inferior al salario mínimo legal vigente el 4 de noviembre de 1998, razón por la cual se revocará parcialmente la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver a la demandada de esa pretensión y fijar la condena por pensión restringida de jubilación, a partir de 4 de noviembre de 1998, en cuantía equivalente al salario mínimo legal de la época, es decir, $203.826.00.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 8 de octubre de 2009, proferida en el proceso ordinario que ARMANDO LINO POLITI MENDOZA le sigue a INGENIEROS CONSTRUCTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S. A. “INGETEC S. A.”, en cuanto confirmó la condena del a quo de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación que le fue reconocida, la cual determinó en monto mensual inicial $1’569.813,oo, a partir de 4 de noviembre de 1998.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, revoca parcialmente la sentencia del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 14 de diciembre de 2007, y su complementaria de 29 de febrero de 2008, pero sólo en cuanto condenó a la demandada a indexar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación del demandante.

En su lugar absuelve a la demandada de esa pretensión y fija la condena por pensión restringida de jubilación, a partir de 4 de noviembre de 1998, en cuantía equivalente al salario mínimo legal de la época, es decir, DOSCIENTOS TRES MIL, OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($203.826.00), MONEDA LEGAL. Costas como se definió en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia