República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Radicación N° 44722 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No.44722 Acta No.13 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró en su contra MARIA ADELA CUERVO GUERRERO, BEATRIZ TORRES TORRES y MANUEL IGNACIO RUIZ GONZÁLEZ.

I.

ANTECEDENTES Los demandantes instauraron demanda contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en su condición de trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM; más el retroactivo con los reajustes anuales y la indexación de estos.

Como fundamento de sus pretensiones, señalaron que les fue reconocida la pensión de jubilación en las fechas relacionadas en la demanda. Posteriormente, dicha pensión les fue reliquidada en las sumas allí indicadas. Afirmaron que la demandada, al proferir las resoluciones de reconocimiento y reliquidación de la pensión de cada uno de los demandantes, le dio una interpretación equivocada al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tomó, como ingreso base de liquidación, el promedio de los factores legales y extralegales devengados por cada uno de los aquí demandantes a partir del año 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, a la fecha en que se profirieron dichas resoluciones, no obstante que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición. Sostienen que la demandada ha debido tomar, como base de liquidación, lo devengado durante los últimos doce meses de servicio, según la Ley 33 de 1985 y el D.L. 2661 de 1960.

En la contestación del libelo, la entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones, aceptó parcialmente los hechos relacionados con la situación fáctica de los demandantes, con la aclaración que la pensión reconocida era de carácter convencional; agregó que la entidad reliquidó la pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al artículo 27 convencional, el cual no corresponde al aludido por los actores.

Adujo, en su defensa, que tanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en la norma convencional de TELECOM, se consagra que el ingreso base de liquidación para liquidar la pensión de los demandantes es el correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el momento en que cumplió los requisitos para la causación del derecho.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago e improcedencia de causa y buena fe. El Juzgado de conocimiento, mediante fallo de 31 de diciembre de 2007, absolvió a la demandada II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; por sentencia del 30 de septiembre de 2009, el ad quem revocó la de primer grado, para, en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar la pensión de cada uno de los demandantes en cuantía correspondiente al 75% de lo devengado en el último año de servicios.

El juez colegiado, para revocar la absolución del a quo y proferir condena, acogió la tesis de la H. Corte Constitucional, según la cual la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención solo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.

Y agregó: “De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2º, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión. Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, encontramos que la regla consiste que si al 1 de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores estos serán regulados por la Ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE. […] Así las cosas tenemos que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben han (sic) de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL. ” El Tribunal, para reforzar lo anterior, acudió a la sentencia T-169 de 2003 que trata sobre la justificación del régimen de transición y de los especiales de pensiones, en Colombia.

Y, finalmente, concluyó que “el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que los actores se encuentran cobijados por el régimen de transición, a quienes les son aplicables las normas de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960; por ello se debe entender que la pensión de los demandantes deberá ser liquidada de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de los devengado en el último año de servicios”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso extraordinario con el cual pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado y absuelva de todas las pretensiones. Para tal efecto formula tres cargos que no fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán conjuntamente en atención a que se basan en argumentos similares.

CARGO PRIMERO. Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 9º del D. 2661 de 1960, inciso 2º en lo que respecta al ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión de los actores, de la Ley 33 de 1985, de los artículos 53 y 58 de la Constitución, y a la falta de aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 467 del CST y el D. 3125 de 1968.

Errores de hecho supuestamente cometidos: En síntesis, el censor se duele de que el tribunal no tuvo por demostrado que la pensión de los demandantes es de carácter convencional, tal como consta en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la primera mesada pensional de cada uno de los demandantes; y que dio por demostrado que la pensión de los demandantes es una pensión especial de tipo legal, sin observar que son pensiones convencionales.

Pruebas no apreciadas: Las resoluciones de reconocimiento y reliquidación de las pensiones, donde se indica claramente que las pensiones de los demandantes son de carácter convencional; las relaciones de tiempo de servicio de los demandantes donde se certifica que los actores no laboraron 20 años en cargos de excepción; la convención colectiva de trabajo de fls. 314 a 320 del cuaderno 2, en especial la “ADDENDA AL ARTÍCULO 2º DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 1996-1997 (fls. 393), que reitera las modalidades de pensión, reconocida por la vía convencional a los trabajadores amparados con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93; la contestación de la demanda donde se dijo que las pensiones son de carácter convencional; y la demanda.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Para la parte recurrente, el tribunal se equivocó al partir del supuesto fáctico que las pensiones de los demandantes son del régimen especial y al no tener en cuenta que, sin perjuicio de lo afirmado en la demanda, las pensiones de los demandantes fueron reconocidas en virtud de lo pactado en la convención, adenda al artículo 2º de la convención de 1996-1997, más no por trabajos “en cargos de excepción”, única modalidad de pensión “especial” que subsiste para el sector de las comunicaciones.

Para corroborar su dicho, la censura alude a la sentencia 27780 de 2006 de esta Sala sobre el régimen especial de los trabajadores de Telecom. De donde infiere que si el ad quem hubiese apreciado la documental señalada, habría dado por demostrado que las pensiones de los demandantes son convencionales, de ninguna manera asimilables a una pensión especial, porque no cumplen con los requisitos señalados en el artículo 11 del D. 2661 de 1960 para tal efecto, ya que no accedieron a la pensión por haber desempeñado cargos de excepción. SEGUNDO CARGO: Acusa a la sentencia de violar la ley directamente por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo llevó a la aplicación indebida del D. 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: La interpretación que le dio el ad quem al prenombrado artículo 36 riñe con el tenor literal de la norma que no diferencia en lo que respecta a las condiciones en que deben ser reconocidos los beneficios del régimen de transición, toda vez que, en ningún momento el legislador estableció que el ingreso base de liquidación formaría parte del monto de la pensión. TERCER CARGO: Acusa a la sentencia de violar la ley directamente por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo llevó a la aplicación indebida del D. 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y a la falta de aplicación de lo previsto en el artículo 467 del CST y, consecuencialmente, de lo consagrado dentro de la adenda al artículo 2º de la convención colectiva de trabajo 1996-1997.

DEMOSTRACIÓN: El ad quem no consideró que la pensión reconocida a los demandantes se concedió con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición convencional y que, según el artículo 467 del CST, debía tenerse en cuenta, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, no solo lo dispuesto en el citado artículo 36, sino también en el acuerdo convencional.

Al estar derogada la pensión especial consagrada dentro del D. 2661 de 1960, salvo para aquellos trabajadores que ocupan cargos de excepción, TELECOM convino, por vía convencional, seguir reconociendo a aquellas personas amparadas por el régimen de transición, las siguientes modalidades pensionales: 1. Pensión por 50 años de edad, después de 20 años de servicio. 2.

Pensión para el trabajador oficial que haya laborado 25 años de servicio sin consideración a la edad. Estas modalidades de pensión se pactaron en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por esta razón esta es la norma aplicable al caso; sin embargo, el a quo (sic) dejó de aplicar las normas convencionales que remiten íntegramente a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En primer lugar, le corresponde a la Sala resolver si el ad quem incurrió en el yerro fáctico de tomar la pensión de los demandantes como de régimen especial de carácter legal, no obstante que, conforme a las resoluciones de reconocimiento, la pensión fue reconocida con base en la convención colectiva como lo alega, de manera insistente, la parte recurrente.

La censura se duele de que el ad quem no apreció las siguientes resoluciones: DEMANDANTE FECHA DE EFECTIVIDAD DE LA PENSIÓN RESOLUCIÓN DE RECONOCIMIENTO Modalidad RESOLUCIÓN DE RELIQUIDACIÓN MARÍA ADELA CUERVO GUERRERO Febrero 1 de 2004 No. 0044 de 14 de enero de 2004 (fls. 54 a 57 c1) 25 años de servicio sin consideración de la edad No. 1507 del 4 de agosto de 2004 (fls.86 a 89 c1) BEATRIZ TORRES TORRES Junio 1 de 2004 No. 0598 del 7 de abril de 2004 (fls.67 a 68 c2) 25 años de servicio sin consideración de la edad No. 2190 del 8 de octubre de 2004 (fls. 85 a 87 c2) MANUEL IGNACIO RUIZ GONZALEZ Octubre 1 de 2004 No.0596 del 7 de abril de 2004 (fls.108 a 111 c2) 25 años de servicio sin consideración de la edad No. 762 del 11 de abril de 2005 (fls. 125 a 127 c2) Efectivamente, según las resoluciones de reconocimiento de pensión, al igual que las de su reliquidación, relacionadas, la pensión reconocida a cada uno de los demandantes no fue otorgada por cumplir requisitos de régimen especial de telecomunicaciones, por lo que mal pudo considerar el ad quem que estas tenían carácter especial.

A más del anterior yerro fáctico, el ad quem también incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber liquidado el IBL de las pensiones de los demandantes con base en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Ya esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre el sentido del artículo 36 precitado, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad.

Los demandantes reclamaron la reliquidación de la pensión, con base en el régimen anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, condición ésta que no se discute en casación. El ad quem resolvió en favor de los actores, rebelándose contra la inteligencia que le viene dando esta Sala al artículo 36 de la Ley de 1993, de cara al IBL.

El régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión, para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al “ promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

Así lo enseña esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia del 23 de abril de 2003, rad. N° 19459: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

De conformidad con lo anterior, incurrió el tribunal en la violación legal que se le endilga y, en consecuencia, se casará la sentencia. En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para confirmar el fallo del Juzgado que absolvió a la demandada de todas las pretensiones, puesto que los actores fundamentaron la apelación en que se les debía reconocer la reliquidación solicitada, en razón a que el caso concreto de los demandantes no correspondía a una pensión de carácter convencional y mucho menos extralegal, sino una pensión de carácter legal, la cual debía liquidarse conforme a la legislación especial aplicable a los servidores de las comunicaciones, argumento que no tiene fundamento dado que está plenamente demostrado que las pensiones reconocidas son de carácter convencional, según las resoluciones atrás mencionadas.

Menos razón tiene la parte apelante, cuando ya esta Corte tiene resuelto que, con la expedición del D. 3135 de 1968, se tiene entendido que “…respecto del sector de las comunicaciones, solo se mantuvo la excepción prevista en el artículo 11 del decreto 2661 de 1960.” (Sentencia 20007 de 2003 que, a su vez, cita la 10446 de esta Sala). En el sub lite, los demandantes no alegaron siquiera encontrarse en la situación del prenombrado artículo 11, como para ameritar un estudio adicional por este régimen especial.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró MARIA ADELA CUERVO GUERRERO, BEATRIZ TORRES TORRES y MANUEL IGNACIO RUIZ GONZÁLEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia del 31 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá que absolvió a la entidad demandada de todos los cargos. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN ROBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Corte Constitucional Sentencia T-158 DE 1006 m.p. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

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