CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Expediente 44694 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.44694 Acta No.017 Bogotá D.C., ocho (8) de junio dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR ARTURO VÁSQUEZ JIMÉNEZ contra la sentencia del 12 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra EMCALI - E.S.P. I.

ANTECEDENTES Néstor Arturo Vásquez Jiménez, demandó a las Empresas Municipales de Cali, Emcali –E.I.C.E.- E.S.P., para que le pague el reajuste salarial convencional de los años 2000 y 2001; las primas extralegales semestral, de navidad, de vacaciones, de antigüedad por el mismo lapso; que como consecuencia, le reliquide y pague las prestaciones legales y extralegales causadas a partir del 27 de enero de 2000, las que deberán seguírsele pagando con apoyo en el artículo 79 convencional.

Pide condena en costas. Afirma que se vinculó como empleado público a la empresa demandada el 24 de marzo de 1987 hasta el 1° de enero de 1997 fecha en que la empresa se transformó; que la Junta Directiva de la empresa por Resolución 003 del 10 de enero de 1997, dictó los Estatutos y clasificó los empleos en públicos y oficiales, resolución que declaró nula el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, decisión confirmada por el Consejo de Estado; que el 25 de enero de 2000 el Gerente de la demandada lo incorporó a la planta como Jefe de Departamento de Mantenimientos Especiales y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Emcali se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del actor, pero aclaró que el cargo de Jefe de Departamento de Mantenimientos Especiales que ocupó, ostentaba la condición de empleo público y por ello no era beneficiario convencional. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, pleito pendiente, prescripción, presunción de legalidad e inexistencia del derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de agosto de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y absolvió a Emcali de todas las pretensiones de la demanda, dejando a cargo del actor las costas correspondientes. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia del 12 de junio de 2009, confirmó la de primer grado e impuso las costas de la alzada al apelante.

Para lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal infirió que la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y por regla general sus servidores catalogados como trabajadores oficiales, para lo cual copió el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 y el 5° del Decreto 3135 de 1968, se refirió a la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, al artículo 16 del Acuerdo 034 del 19 de enero de 1999 del Concejo Municipal, del que dijo declaró nulo el Consejo de Estado, y precisó que el último cargo desempeñado por el actor era el de Jefe de Departamento de Mantenimientos Especiales.

Finalmente, adujo que esa Sala estudió un asunto similar en sentencia del 28 de abril de 2009, que reprodujo en parte, luego de lo cual precisó que teniendo en cuenta los mismos argumentos, el actor se desempeñó como empleado público y en ese orden no era beneficiario convencional. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor y con la demanda que lo sustenta, que fue replicada, pretende que se case totalmente la sentencia, para que en sede de instancia, se revoque la absolutoria de primer grado.

Para tal efecto formula cuatro cargos los cuales se decidirán en forma conjunta, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998. VI. PRIMER CARGO Dice que en forma directa se aplicaron indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1° y 5° del Decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 1848 de 1969, 2° del Decreto 1950 de 1973, 6° del Decreto 1050 de 1968, 123 de la C.P. y 467 del C.S.T. En su demostración sostiene que estando acreditado que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, el cargo desempeñado por el actor se clasifica como trabajador oficial, contrario a lo decidido por el Tribunal que lo denominó empleado público, con base en las Resoluciones JD – 001, JD-003 y JD-090 de 1999, GG-646 de 2000 y GG-0820 del 20 de mayo de 2004.

Que así, el fallador de segundo grado aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, pues dicha clasificación corresponde hacerla en los Estatutos de la entidad, para lo cual copia pasajes de las sentencias C-484 del 30 de octubre de 1995, 24492 del 23 de agosto de 2005 y 37601 del 24 de noviembre de 2009.

VII. SEGUNDO CARGO Lo formula por vía y modalidad similar al primer ataque e incluye como infringidas análogas disposiciones a las singularizadas en la primera acusación. En su desarrollo utiliza argumentos análogos a los plasmados al sustentar la primera acusación. VIII. TERCER CARGO Incluye como violadas equivalentes preceptivas a las señaladas en los ataques primero y segundo, sólo que lo enfoca por errores de hecho.

Dice que los errores de hecho en que incurrió el sentenciador son: 1.- “Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI, mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. 2.- “No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el día 1 del mes de Enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI, mediante un contrato de trabajo, por ser una empresa industrial y comercial del Estado. 3.- “Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidos en la resolución GG – 446 de 2000, le dan la calidad de empleado público”.

Se refiere al artículo 42 de la Ley 142 de 1994, al 5° del Decreto 3135 de 1968, a la sentencia C-484 de 1995 que copió en parte, luego de lo cual afirma que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las resoluciones, los actos administrativos y las actas de posesión, habría concluido que ninguno de tales documentos determinaba las actividades de dirección o de confianza que pudieran ser desempeñadas por personas que ostentaran la condición de empleados públicos.

IX. CUARTO CARGO Afirma que por vía indirecta se aplicaron indebidamente los artículos 13, 25, 39,53, 58 y 230 de la C.P., “467, 468, 469, 470, 471, 1494, 1495 y 1506 del Código Civil”, 4° del Decreto 1045 de 1978 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 38 del Decreto 2351 de 1965, 1°, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470, 471 del C.S.T. y 47 de la Ley 6ª de 1945.

Como prueba equivocadamente valorada señala las convenciones colectivas de trabajo 1996 - 1998 y 1999 – 2000. En su demostración afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta el contenido, el alcance y el campo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo señaladas, al tema de la obligación del empleador de descontar los primeros 10 días de ajuste de salarios a todos los trabajadores oficiales beneficiaros de tal acuerdo extralegal, cumplimiento que no era viable exigírselo al demandante pues Emcali lo clasificó como empleado público.

Insiste, en que el fallador de alzada se limitó a examinar fragmentaria y selectivamente tal acuerdo convencional, olvidando que las pruebas deben valorarse en su conjunto. Agrega, que el error de hecho originado en la omisión de la valoración integral de tal probanza, condujo al quebrantamiento de los artículos 1°, 13 y 21 del C.S.T., al no lograr la finalidad de justicia, ni el mínimo de derechos y garantías, como la no aplicación de la norma más favorable al clasificarlo como empleado público, impidiendo el reconocimiento de las pretensiones formuladas.

Finalmente, sostiene que se infringió el artículo 467 ibídem respecto al mejoramiento de las condiciones de trabajo, el 53 de la Constitución sobre favorabilidad y el 58 ibídem y el 19 del Decreto 2127 de 1945 sobre derechos adquiridos. Finalmente, sostiene que en un caso similar la Corte se pronunció el 23 de agosto de 2005, radicación 24492, que reproduce en parte.

X. LA RÉPLICA A LOS TRES PRIMEROS CARGOS Sostiene que si en gracia de discusión se aceptara que la Resolución JD 090 del 28 de diciembre de 1999 no hace parte de los Estatutos internos de Emcali como lo admite el Tribunal, habría que acudir al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, al 41 de la Ley 142 de 1992 y al 292 del Decreto 1333 de 1986, siguiendo el lineamiento de la sentencia C- 484 de 1995, de lo que se infiere que sin catalogarse al actor como empleado público, sus funciones correspondían a dirección y confianza.

Que así, no deberán prosperar los cargos. XI. LA RÉPLICA AL CUARTO CARGO Dice que si se admitiera que el actor ostentó la condición de trabajador oficial, no acreditó su condición de beneficiario convencional, pues no se aportó prueba que demostrara que aportó los 10 días de salario de que habla la cláusula 10ª convencional 1999 – 2000 y 9ª. 1996 – 1998.

Al tema relaciona varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte. XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado el sendero por el que se formula la acusación, se parte del supuesto hallado por el Tribunal, que la entidad demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, por lo que conforme a lo previsto por el artículo 292 del Decreto 1333 de 1996, sus servidores tenían la condición de trabajadores oficiales, a excepción de aquellos que desempeñaran actividades de dirección o confianza precisadas en los estatutos de la misma, como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la condición de empleados públicos.

Así, el conflicto a dilucidar es si en defecto de los Estatutos de la entidad, el fallador de alzada podía decidir si el cargo de Jefe de Departamento desempeñado por el actor, encuadraba dentro de los descritos como de dirección y confianza y consecuencialmente catalogado como empleado público. Pues bien, determinar cuáles de las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la condición de empleados públicos, corresponde sólo a los estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tal como lo ha precisado esta Sala de la Corte en asuntos análogos en los que la parte accionada era la entidad aquí demandada.

Así, le asiste razón al impugnante en el desatino del fallador de segundo grado al considerar al actor como empleado público con funciones de dirección y confianza, con apoyo en elementos probatorios diferentes a los Estatutos de la empresa demandada, razonamiento del ad quem inverso al discernimiento de esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos, entre otros, en los radicados 37597, 37600 y 38048 de 23 de marzo de 2010, en los que se reiteró la reflexión del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en la que se dijo: “ La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo”. Así, el Tribunal incurrió en la equivocación de pensar que el actor tenía la condición de empleado público, a pesar de la ausencia de los Estatutos, cuando lo que correspondía era aplicar la regla general contenida en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, y consiguiente acceder que Vásquez Jiménez tenía la condición de trabajador oficial.

No obstante resultar avante el ataque, no procede casar la sentencia recurrida, pues al decidir en instancia a los argumentos se percibiría que el actor no acreditó ser beneficiario convencional, acuerdo del cual se originarían las eventuales acreencias pretendidas en la demanda inicial. Al tema, se pronunció esta Sala de la Corte en la sentencia arriba referida, así: “la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. No hay lugar a costas. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administran​do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 12 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido por NÉSTOR ARTURO VÁSQUEZ JIMÉNEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E. S. P. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 14