CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Radicación N° 44689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 44689 Acta No.18 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2009, en el proceso que instauró CARLOS ARTURO OROZCO OCAMPO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES El demandante inició proceso con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con la Ley 33 de 1985, DL. 2661 de 1960 y la Ley 100 de 1993; más el retroactivo con los reajustes anuales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y, en subsidio de los intereses, la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que trabajó para TELECOM del 16 de febrero de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1999; le fue reconocida la pensión de jubilación, mediante Resolución No. 02002 del 16 de septiembre de 1999, liquidando el monto de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos cinco años y nueve meses.

Al 1º de abril de 1994, tenía más de 20 años de servicio al Estado, reuniendo el requisito exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual se le debió liquidar la pensión vitalicia de jubilación con base en el régimen especial para los trabajadores de las telecomunicaciones consagrado en el D. 2662 de 1960, especialmente el artículo 9º, y la Ley 33 de 1985, o sea equivalente a un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios.

En la contestación del libelo, la entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones, aceptó la condición de pensionado del demandante, alegando que, efectivamente, la entidad liquidó la pensión de jubilación con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que respeta la edad, el tiempo y el monto, más no el IBL, toda vez que el mismo está expresamente determinado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de fondo inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado y prescripción. El Juzgado de conocimiento que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de mayo de 2008, condenó a la demandada a liquidar la pensión del actor con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Descongestión de Decisión Laboral; por sentencia del 30 de junio de 2009, el ad quem revocó la de primer grado, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones.

Para lo que interesa al recurso de casación, el ad quem dejó claro que no estaba en discusión que el derecho a la pensión del actor se causó en el 2000 (sic) y que él era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El ad quem trascribió la parte pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición, como también el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Y, seguidamente, agregó que de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenemos que, para quienes se encuentren en el régimen de transición y para ciertos efectos, en vez de la nueva ley, seguía rigiendo de manera ultractiva la norma que regía anteriormente, lo cual, para el caso del actor, era la Ley 33 de 1985. A juicio del ad quem, el régimen de transición no implica la supervivencia general de las normas anteriores, sino solamente respecto de los cuatro (sic) específicos efectos contemplados en dicha norma: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión; entendiéndose por tal el porcentaje que viene a ser, en este caso, el 75%.

Aclaró que, en todos los demás aspectos, como el IBL, empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones; trayendo los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 la forma de calcularlo. Manifestó que, en lo relativo al IBL, para quienes se benefician de la transición establecida en el citado artículo 36 y cuyo régimen anterior es el de la Ley 33 de 1985, ya esta Sala señaló el criterio a seguir en sentencia 30964; cuyos apartes trascribió, y destacó la parte que refiere a que no puede estimarse válidamente por quienes se encuentra en régimen de transición que “dentro del concepto de monto de la pensión hace parte el relativo al IBL”.

Acogiendo este precedente, el juez colegiado señaló que al actor, por estar en régimen de transición, se le respeta el monto del régimen anterior, entendiéndose por tal el 75%, más no así el IBL, ingreso base de liquidación, que es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El ad quem aludió al principio de inescindibilidad de la ley contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993; así pues, según él, toda persona con la pensión causada a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 puede solicitar que se le aplique cualquier norma en ella contenida y que estime favorable, siempre y cuando se someta en su totalidad a las disposiciones del nuevo ordenamiento.

Si se acude al artículo 36 de la Ley 100 que otorga la posibilidad de la aplicación de una transición para pensión de vejez o jubilación, esta norma establece unas reglas que deben tenerse en cuenta. Por lo tanto, concluyó, era procedente aplicar a la pensión del demandante el 75% de su IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpone recurso extraordinario con el cual pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Para tal efecto formuló un solo cargo que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de los incisos 2 y 3 del artículo 36 y el 288 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 del CST.

Comenzó la demostración con la trascripción del prenombrado artículo 36, y, a reglón seguido, alegó que la transición, en concordancia con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU062 de 2010, prescribe que el derecho al régimen de transición es un derecho adquirido. Que el actor está incurso en el régimen de transición, al cual se le aplica el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el D. 2661 de 1960, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Para el censor, la interpretación errónea se presenta sobre la palabra monto, y, para la demostración del cargo, hace suyos los apartes de una sentencia que él afirma es del Consejo de Estado, expediente 470 de 1999, de fecha 21 de septiembre de 2010, que dicen que cuando la ley empleó la palabra monto no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión es solo un número abstracto que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100; allí se afirma que la redacción de los incisos del artículo 36 de la Ley 100 es contradictoria, por lo que ante la duda en su aplicación se debe acudir a la primera regla del inciso 2, por ser más favorable.

También, el censor, acudió a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-158 de 2006. Pese a lo que dispone el principio de inescindibilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no entiende, la censura, como se aplicó el contenido de una parte del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y luego se aplica el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y Considera que se viola el artículo 21 del CST dado que es a todas luces más desfavorable la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que la aplicación en su integridad de la Ley 33 de 1985. RÉPLICA: El replicante se opone a la prosperidad del recurso y defiende la legalidad de la sentencia alegando, principalmente, que no existe un régimen especial para el sector de las telecomunicaciones, salvo para quienes ocupaban los cargos de excepción señalados en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 28 de 1943, artículo 1º parágrafos 2 y 3, y el artículo 11 del D.2261 de 1960, según el concepto del Consejo de Estado 1390 de 2002, por lo que el régimen anterior, salvo los trabajadores que ocupaban los cargos de excepción, es solo la Ley 33 de 1985.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem incurrió en la interpretación errónea de los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 21 del CST, por haber decidido que la pensión del actor debía liquidarse con base en el IBL previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ya esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre el sentido del artículo 36 precitado, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad.

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes, estando en transición, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al “ promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

Así lo enseña esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia del 23 de abril de 2003, rad. N° 19459: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

De conformidad con lo anterior, no incurrió el tribunal en la violación legal que se le endilga, como quiera que su decisión está acorde en un todo con los lineamientos que sobre el particular tiene asentado esta Sala. Amén de lo dicho, no está demás advertir que no fue objeto de reparo alguno, por el censor, la afirmación del juez colegiado de que el régimen anterior aplicable al actor, en virtud del régimen de transición, es la Ley 33 de 1985 que no era un régimen especial de pensiones, como para ahondar más en el tema; máxime que ya esta Sala tiene establecido “…que con la expedición del decreto 3135 de 1968 el legislador extraordinario tuvo la intención, y así lo hizo, de integrar el régimen de seguridad social entre el sector público y el sector privado, y de regular el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales incluyendo, por supuesto, el vigente hasta entonces en las Cajas de Previsión; así fue que en su artículo 27 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez; pero, además, previó que no quedaban sujetos a esa regla quienes trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la Ley determinara expresamente, disposición con la cual se ha entendido que, respecto del sector de las comunicaciones, solo se mantuvo la excepción prevista en el artículo 11 del decreto 2661 de 1960”.

(Sentencia 20007 de 2009) Por otra parte, fue el mismo legislador, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, el que dispuso la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y monto, que en lo demás se aplicaba la Ley 100, por lo que, con la decisión de segunda instancia, no se está violando el principio de inescindibilidad de la ley contenido en el artículo 288 de la Ley 100 como lo acusa la censura, y mucho menos se está trasgrediendo el principio de favorabilidad, dado que no se está entre dos normas vigentes.

Lo anteriormente discurrido basta para concluir que el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente. Se fija la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho. Por secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2009, en el proceso que instauró CARLOS ARTURO OROZCO OCAMPO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE