Wepúbllca de Colombia f Corte Suprema de Justicia SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 44686 Acta N° 14 Bogotá D. C, dos (02) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la señora CLARA INÉS PRIETO ESCANDÓN DE INFANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario que la recurrente le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - BCH • EN LIQUIDACIÓN, MARTHA TERESA DURÁN TRUJILLO, CAJA DE BIENESTAR SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y MIGUEL BERNARDO MATIZ ARISTIZÁBAL.
I.
ANTECEDENTES La señora CLARA INÉS PRIETO ESCANDÓN DE INFANTE, instauró demanda ordinaria laboral contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - BCH - EN LIQUIDACIÓN, MARTHA TERESA DURÁN TRUJILLO, CAJA DE BIENESTAR SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y MIGUEL BERNARDO MATIZ ARISTIZÁBAL, con el fin de que se decretara que la pensión de jubilación que le reconoció el BANCO Repúblka de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 CENTRAL HIPOTECARIO es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; corno consecuencia, se disponga que el retroactivo por valor de $3.856.924.00, que recibió la CAJA DE PREVISION SOCIAL DEL B.C.H., por parte del I.S.S. — Seccional Cundinamarca, le sean devuelto, debidamente indexado, y que su pensión de jubilación le sea reconocida en forma completa desde el 20 de enero de 1.994.
Así mismo, solicita que le sean canceladas las sumas retenidas, debidamente indexadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, la sanción contemplada "en el art. 8o de la Ley 10 de 1.972 y/o en el numeral 1 del art. 65 del C.S.T. y/o en el art. lo. del Decreto 797 de 1.949"; los perjuicios morales en cuantía de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a partir del 20 de enero de 1.994 y, los perjuicios previstos en los "arts. 307 del C.P. C. y 16 de la Ley 446 de 1.998".
Pretende igualmente que se declare que MARTHA TERESA DURÁN TRUJILLO y MIGUEL BERNARDO MATIZ ARISTIZABAL, son solidariamente responsables en el pago de la condena, dada su calidad de Gerentes Liquidadores y Representantes Legales de las entidades accionadas, y que se condene a los demandados a pagar lo que resulte probado ultra o extra petita, así como las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al Banco demandado por 33 años y 8 días, del 20 de diciembre de 1956 al 28 de diciembre de 1989; que por medio de la resolución N° 661 del 29 de enero de 1990, el B.C.H. le reconoció una pensión vitalicia de jubilación 2 Wepúblka de Coúimbia Corte Suprema de justicia EXP. 44686 de conformidad con lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985; que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO- B.C.H.-, ha sido desde su creación una entidad estatal; que para el 1° de enero de 1967, cuando comenzó la vigencia de las pensiones de vejez que otorga el I.S.S., llevaba más de 10 años de servicios al Estado; que las pensiones legales de jubilación otorgadas por el Estado y las de vejez otorgas por el I.S.S., tienen origen distinto; que de conformidad con los artículos 20 y 97 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Pensiones del I.S.S. constituye un patrimonio autónomo de propiedad de sus afiliados; que por medio de la resolución N° 005178 del 7 de junio de 1995, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció una pensión de vejez, a partir del 20 de enero de 1994, y ordenó girar el retroactivo de $ 3.856.924.00, a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL — B.C.H.; que los recursos del I.S.S. no provienen del erario o tesoro público, puesto que es un simple administrador de los recursos que los empleadores y los trabajadores le entregan por la vía de los aportes; que la conducta de los demandados le ha causado graves perjuicios materiales y morales; que los representantes legales de las entidades, tanto públicas como privadas, son responsables solidariamente del pago oportuno y completo de las prestaciones y pensiones de los trabajadores; y que agotó la reclamación administrativa (folios 1 a 15).
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al dar respuesta a la demanda, MIGUEL BERNARDO MATIZ ARISTIZABAL, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó el relacionado con el agotamiento de la reclamación administrativa, y de los demás señaló que no le corresponden o que no constituyen hechos sino 3 IZepúbfica de CoCombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 peticiones.
Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman (folios 62 a 66). La CAJA DE BIENESTAR SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, contestó la demanda. Para ello, se resistió a la prosperidad de las pretensiones; aceptó el hecho referido al agotamiento y respuesta de la reclamación administrativa, negó que se hayan presentado retenciones indebidas o enriquecimiento sin causa, y de los demás afirmó que no son hechos suyos o que no constituyen situaciones fácticas.
Alegó como medios exceptivos la prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman (folios 67 a 71). El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, EN LIQUIDACIÓN, replicó la demanda inicial oponiéndose a todas y cada una de las súplicas de la misma. De sus hechos aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, la calidad de entidad estatal, el reconocimiento pensional y el agotamiento de la reclamación administrativa; y de los demás manifestó que no son ciertos, no le corresponden, o no constituyen hechos.
Planteó las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman (folios 95 a 99). Finalmente, MARTHA TERESA DURÁN TRUJILLO, dio respuesta al libelo introductorio y se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los planteamientos fácticos aceptó los extremos de la relación laboral, la calidad de entidad estatal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, EN LIQUIDACIÓN, el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, y el trámite de la reclamación administrativa; en relación con los demás, manifestó que no son 4 Wepública de CoCombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 ciertos, que no constituyen hechos o que no le corresponden.
Alegó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación pretendida, y "la genérica" (folios 226 a 236 y 246 a 255), III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminó la primera instancia con Sentencia de fecha 8 de junio de 2007, mediante la cual el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a los demandados de todas y cada una de la pretensiones incoadas en su contra, e impuso al demandante el pago de las costas del proceso (folios 425 a 443).
V. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2009, confirmó la sentencia impugnada, con costas en la alzada a cargo del recurrente (folios 464 a 474). Para esta decisión dio por establecido que al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación oficial regulada por la Ley 33 de 1985, mediante Resolución N° 661 del 29 de enero de 1990, a partir del 29 de diciembre de 1989, por parte del BCH y, que mediante resolución N° 5178 de 1995 y con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, el ISS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 20 de enero de 1994. pública efe Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 Afirmó que el punto de debate se centra en determinar si dichas pensiones son compatibles, siendo necesario realizar un recuento de la historia legislativa en cuanto al sistema de subrogación de riesgos por parte del ISS, para lo cual reprodujo el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y señaló que en desarrollo de dicha disposición, el ISS reglamentó la pensión de vejez y el sistema paulatino de subrogación de acuerdo al tiempo de servicios, mediante el Acuerdo 224 de 1966, en el que se determinó, entres otras, que la pensiones compartidas serían aquellas que para el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el riesgo, los trabajadores llevaran más de diez años de servicio, se continuara cotizando al ISS y señaló que hasta ese momento no se había reglamentado la subrogación de las pensiones convencionales o voluntarias.
Transcribió el artículo 5° de Acuerdo 029 de 1985 y aseveró que de dicha normatividad se colige que la compatibilidad pensional únicamente se predica de las pensiones convencionales o extralegales reconocidas con anterioridad a la expedición de dicha normatividad y, que como quiera que la pensión de jubilación reconocida a la actora tiene el carácter de legal, ésta no tiene la naturaleza de ser compatibles con la de vejez del ISS.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación del artículo 87 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, con el cual pretende que esta Sala: 6 pú6Rca áe Colombia Corte Suprema áe Justicia EXP. 44686 "CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y en sede de Tribunal de Instancia revoque la proferida por el Señor Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 08 de junio de 2,007, y se decreten en favor de la actora la totalidad de las pretensiones de la demanda y no concedidas en la sentencia proferida por el a quo Para el efecto, formuló cuatro cargos que fueron replicados únicamente por el Banco Central Hipotecario - BCH, en Liquidación. La Sala asume el estudio conjunto de los mismos, con vista a la réplica y por cuanto no obstante que el censor acude a vías y modalidades de violación diferentes, persigue un idéntico objetivo y se valen de idénticos argumentos.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo lo. de la Ley 33 de 1.985, en el art. 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1.969, y en el artículo 50 del Acuerdo 029 de 1.985 aprobado por el Decreto 2.879 de 1.985, en relación con el artículos 12 y 16 del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990, con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966 aprobado por el Decreto 3041 de 1.966 y con el artículo 76 inciso 2° de la Ley 90 de 1.946; en los artículos 43, 67 y 68 del C. S. del T., en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 3o. de la Ley 153 de 1.887; en los artículos 97 de la Ley 100 de 1.993, en el art. 1494 del Código Civil, en el literal h) del art. 14 del Decreto 3135 de 1.968 y en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1.969, en relación con los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; en el artículo 58 de la Constitución Política, en el artículo 289 de la Ley 100 de 1.993 y en el artículo 7 ilepúbhca de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 11 de la Ley 71 de 1.988, en relación con el artículo lo. de la Ley 33 de 1.985, con los artículos 25, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Nacional; en el artículo lo. del Decreto 797 de 1.947, en los artículos 307 del C.P. C. y 16 de la Ley 446 de 1.998, y en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, en el artículo 167 de la Ley 222 de 1.995, en el numeral 10 del artículo 295 del Decreto Ley 663 de 1.993 — Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en armonía con el artículo 90 de la Constitución Política," En la demostración del cargo comienza por señalar que no debate las conclusiones fácticas del fallo impugnado, el cual a continuación transcribe in extenso.
Afirma que para el 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1.985 del ISS, la demandante contaba con 46 años, 8 meses y 27 días de edad, 27 días de servicios prestados al Estado y, 18 años, 9 meses y 16 días de cotizaciones al I.S.S. para la pensión de vejez, motivo por el cual, "de acuerdo con el régimen de los derechos adquiridos, contemplado en las normas vigentes para ésta fecha, a la actora no la cobijan las modificaciones del Acuerdo 029 de 1.985"; que el artículo 27 del Decreto Legislativo N° 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto Legislativo N° 1848 de 1969, determinan que las pensiones de jubilación serán vitalicias a cargo de la caja de previsión social a la cual fue afiliado el trabajador, y que ni el Banco Central Hipotecario ni el Instituto de Seguros Sociales, "ni son ni han sido cajas de previsión social"; que la actora estaba afiliada a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO; que desde la Ley 90 de 1946 y desde el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS, la compartibilidad de las pensiones sólo era aplicable para los 1.1.4411,1 4pú6lica de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 trabajadores privados, y que dicha situación se aplicó a los trabajadores oficiales desde el 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el Acuerdo N° 029 de 1985.
A continuación reproduce apartes de las Sentencias proferidas por esta Sala el 7 de febrero del 2002, radicación N° 16891 y el 27 de enero de 1995, radicación 7109. Señala que el ad quem, interpretó erróneamente y dejó de aplicar, las normas que tienen que ver con la causa de las obligaciones, pues la de la pensión de jubilación oficial, corresponde al cumplimiento de los requisitos de 20 años de servicios al Estado y 50 años de edad para las mujeres, la pensión de vejez que reconoce el ISS, lo es por 1.000 semanas cotizadas por el afiliado a la administradora de Pensiones; que imponerle una carga al fondo de pensiones, para resolver un problema de una entidad oficial, constituye un abuso del derecho y un atentado contra la propiedad privada.
Refiere que de acuerdo con las providencias de esta Sala de Casación, de fechas 27 de septiembre del 2001, radicación 15689, 13 de diciembre del 2001, radicación 16256, y del 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, proceden los intereses moratorios consagrados en artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia de cosa juzgada constitucional C-601 de 2000, emitida por Corte Constitucional, la cual reproduce, al igual que las providencias C-367 del 18 de agosto de 1995, C-448 del 19 de septiembre de 1996, y la proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corporación de fecha 30 de marzo de 1984, sin número de radicación. 9 pública de Cotombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 SEGUNDO CARGO Atribuye a la providencia impugnada, la violación por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación, las normas de derecho sustancial relacionadas en el cargo anterior.
Sostiene que sustenta el ataque, con los argumentos esbozados en la demostración del cargo anterior. TERCER CARGO Imputa a la sentencia recurrida en casación, vulnerar en la modalidad de infracción directa, por aplicación indebida, la normatividad referida en los cargos precedentes, y para su demostración se vale de los argumentos expuesto en el primer cargo.
IX. CUARTO CARGO Acusa el fallo del Tribunal, por la senda indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de quebrantar las normas expuestas en los cargos precedentes. Manifiesta que los errores de hecho consistieron: "A. En no dar por demostrado, estándolo: - Que el B.C.H., tenía afiliada a la actora a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, tal como consta en el artículo 6° de la resolución # 661 de 1.990, obrante a folio 23 del cuaderno principal. 10 q4pública de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 - Que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, mediante /a resolución # 661 del 29 de enero de 1.990, le reconoció a la actora una pensión vitalicia de jubilación, al tenor de lo dispuesto en los Decretos Legislativos # 3135 de 1.968 y # 1.848 de 1,969, en concordancia con la Ley 33 de 1.985, folios 20 a 25. - Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocerle a la actora su pensión de vejez, se equivocó al invocarle como norma aplicable el artículo 12 del acuerdo 049 de 1.990, cuando la norma aplicable era el acuerdo 224 de 1.966, folio 27. - Que para el 17 de octubre de 1.985, cuando entró a regir el Acuerdo # 029 de 1.985 dell.S.S., la actora contaba con 46 años, 8 meses y 27 días de edad, y con 28 años, 9 meses y 27 días de servicios prestados al Estado colombiano. Igualmente, con 18 años, 9 meses y 16 días de cotizaciones al I.S.S. para la pensión de vejez.
Es decir, que de acuerdo con el régimen de los derechos adquiridos, contemplado en las normas vigentes para ésta fecha, a la actora no la cobijan las modificaciones del Acuerdo 029 de 1.985, - Que el Fondo de Pensiones del I.S.S. constituye un patrimonio autónomo de propiedad de sus afiliados, folio 27." Y como pruebas no apreciadas, refiere: - Certificados de Existencia y Representación legal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO expedidos por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, (folios 51 a 59). - Certificados de Existencia y Representación legal de la CAJA DE BIENESTAR SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, antes CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO expedidos por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. (folios 267 y 268)".
Concluye que la argumentación expuesta en los cargos anteriores, sirven de sustento a éste. X. LA RÉPLICA El demandado BANCO CENTRAL HIPOTECARIO — BCH, EN LIQUIDACIÓN, en su escrito de réplica afirma que no incurrió el ad quem en 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 los yerros que le endilga la censura, pues sus conclusiones tienen respaldo en los mandatos consagrados en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como en las orientaciones que ha sentado esta Corporación en providencias, según las cuales, las citadas disposiciones efectivamente regularon la figura de la compartibilidad de las pensiones de origen legal, entre otras "en las sentencias 21683 del 2 de septiembre de 2004; 31967 del 1° de abril de 2008; 31997 del 7 de octubre de 2008; 35403 del 28 de julio de 2009, a cuyos fundamentos nos remitimos, sin transcribir".
A continuación le atribuye ciertos errores en la técnica del recurso, entre ellos: hacer uso de elementos fácticos cuando la escogida fue la vía directa; amplitud de los alegatos, que desdibujan la finalidad del recurso extraordinario; no señalar razonamiento alguno que condujera a demostrar los errores protuberantes de hecho en el que supuestamente incurrió el juez de alzada, cómo debían valorarse y cuál hubiera sido el resultado de no haberse ignorado; y que los yerros fácticos alegados constituyen temas de puro derecho que hacen inviable la acusación desde la vía seleccionada.
VIII. SE CONSIDERA Aunque en estricto sentido son válidas las objeciones técnicas que el Banco demandado le atribuye a la censura, pero que en principio, actuando con laxitud las mismas pueden ser superadas, lo cierto es que entrando al fondo de la discusión, los cargos no están llamados a prosperar, en tanto el Tribunal consideró que a partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, una vez el Seguro Social reconozca la pensión 12 Rppú6Cica de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 por vejez, el empleador solamente estará obligado a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones de estirpe legal, esto es con la de Jubilación, inferencia que se ajusta a lo que esta Sala ha dicho en casos similares.
En efecto, la conclusión a la que arribó el Juez de apelaciones tiene pleno respaldo en las orientaciones que ha sentado esta Corporación en sentencias en las cuales se ha ventilado la situación de los servidores oficiales que fueron afiliados al ISS cuando ello fue posible, y que al reunir los requisitos de tiempo y edad requeridos legalmente debían ser pensionados por la última entidad estatal empleadora en la cual prestaron sus servicios, beneficio del que disfrutaban hasta cuando el Instituto de Seguro Social, de conformidad con sus reglamentos, reconociera la pensión de vejez, evento en el cual solo quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones legales, situación en la que se encaja perfectamente en la de la demandante.
En efecto, en sentencia del 29 de julio de 1998 radicación 10803, reiterada entre otras, en sentencias del 10 de noviembre de 1998 radicado 10876, 6 de julio de 2000 radicación 13336 y 2 de septiembre de 2004 radicación 21683, dijo la Corte: I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.
Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de 13 Wepública de CoCombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad de la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, "presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley", y también a los "trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional,.. que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares".
Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.69 y como "otros afiliados", facultativos, a "otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos" (art. 7°).
Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem presentó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el articulo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los "servidores del Estado" que en esa época estuviesen afiliados al "Instituto Colombiano de Seguros Sociales ".
Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. 14 4pública de Colombia Corte Suprema A Justicia EXP. 44686 Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a 'los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el 1.S.S."; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los "empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977", Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a "los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I,S.S.", II.
Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. 15 Wepública de CoCombúz Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna "caja de previsión social", retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
Entidad obligada al pago de la pensión de iubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, "a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso".
Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir "el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión".
Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad "de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y Pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora". Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especiaüadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse "caja o entidad de previsión" debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: "Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes".
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las "cajas o entidades de previsión" constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el 16 Wepública de Cokmdia Corte Suprema á Justicia EXP. 44686 sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los apodes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al 1.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, corno la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977), Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el articulo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al 1.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el articulo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social".
(Resalta la Sala). En armonía con lo discurrido, la pensión de jubilación de carácter legal reconocida a la demandante en su condición de trabajadora oficial, es compartida con la pensión legal de vejez del ISS, y por ende no le asiste la 17 Wepúbaca cfr Coúnnbia Corte Suprema & Justicia EXP. 44686 razón a la censura en el sentido de que estas dos pensiones son compatibles.
Por consiguiente los cargos no salen airosos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante hoy recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones pesos ($3.000.000.00.) M/cte, a favor de codemandado Banco Central Hipotecario BCH en liquidación que presentó réplica.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por CLARA INÉS PRIETO ESCANDÓN DE INFANTE contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - BCH - EN LIQUIDACIÓN, MARTHA TERESA DURÁN TRUJILLO, CAJA DE BIENESTAR SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y MIGUEL BERNARDO MATIZ ARISTIZÁBAL.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. 18 Wepúdlica de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44686 CARLOS ERNESTO MOL
7. ELSY DEL PILAR CUELLO C RIGOBERTO.EGHEERRI BUENO LUISGA: LI _ AiLA DA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 19 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19