21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 44609 Banco Popular S.A. vs Wilfrán Mendoza Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 44609 Acta No.18 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió WILFRÁN MENDOZA MUÑOZ.

ANTECEDENTES WILFRÁN MENDOZA MUÑOZ demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión sanción, a partir del 10 de agosto de 1999, la indexación del ingreso base de liquidación de la misma y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la entidad, desde el 7 de abril de 1967, en el cargo de Oficial IV, con un salario básico de $18.000, hasta el 14 de septiembre de 1978, día en el cual fue despedido sin justa causa y que, además, durante la vigencia de la relación laboral el Banco ostentó el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Al dar respuesta a la demanda (fls.30-36 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y sus extremos, el cargo desempeñado por el actor y el carácter de la entidad; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción de cualquier derecho, carencia de acción y falta de agotamiento de la vía gubernativa.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 8 de julio de 2008 (fls. 65-71 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo de 31 de agosto de 2009 (fls.96-103 del cuaderno principal), revocó el del a quo y, en su lugar, condenó al Banco a pagar al actor la pensión sanción, a partir del 10 de agosto de 1999, en la suma de $466.602.29, junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la de vejez, caso en el cual quedaría a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere; y la suma de $11.899.350.38 por concepto de las mesadas adeudadas causadas con anterioridad al 21 de junio de 2003.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema a resolver consistía en determinar si el derecho a la pensión sanción, tal como lo sostenía el recurrente, era imprescriptible, además de definir si la entidad demandada había demostrado la justa causa del despido; que el actor fue trabajador oficial; que para este tipo de servidores, la Ley 50 de 1990 no derogó las disposiciones de la Ley 171 de 1961, en materia de pensión sanción; que el despido del actor se había generado tiempo antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 en mención; que el artículo 8º de la Ley 171 de 1971 contemplaba la pensión sanción a cargo del empleador a favor del trabajador que habiendo laborado por más de 10 años de servicio hubiese sido despedido de manera injustificada por aquél; que según las pruebas del proceso el actor tenía más de 60 años de edad, la cual contemplaba la norma para acceder al derecho.

Dijo que el demandante había laborado para la entidad, desde el 5 de abril de 1967 hasta el 24 de septiembre de 1978, para un total de 11 años, 5 meses y 9 días, según se desprendía del contrato de trabajo y de la liquidación final de prestaciones; que, así mismo, fue despedido el 22 de septiembre de 1978 por la empresa, invocando justa causa para ello; que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, al trabajador le correspondía probar el despido y al empleador si hubo justa causa para ello; que la documental de folio 48- 49 mostraba que la terminación del contrato de trabajo había sido unilateral; que “la demandada en el transcurso del proceso no probó que el actor hubiere incurrido en alguna de las causales de despido señaladas por la ley, al momento de comunicarle su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo”, por lo que se desprendía que el despido era injusto; que, en consecuencia, se daban los presupuestos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para acceder a la pensión sanción reclamada, a partir del 10 de agosto de 1999, fecha en la cual el actor cumplió los 60 años de edad, junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales, hasta que el I.S.S. asumiera la prestación de vejez, caso en cual pagaría el Banco el mayor valor si lo hubiere, “compartibilidad que se entiende por haber subrogado la entidad de seguridad social el riesgo a través de la pensión de vejez, tal como se desprende de la certificación expedida por Asofondos, visible a folio 58 del expediente, en la cual se expresa lo siguiente: ….”; que esta compartibilidad armonizaba el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 con el régimen jubilatorio del I.S.S., cuando de trabajadores oficiales se trataba.

Manifestó, frente a la indexación de la primera mesada pensional, que esta Corporación la había reconocido, entre otras, en la sentencia de 29 de enero de 2008 (Rad. 30058), de la cual transcribió aparte, por lo que en el caso era procedente tal derecho; que según la jurisprudencia de esta Sala, la acción para reclamar la pensión no prescribía, por ser una prestación de tracto sucesivo y vitalicio; que, sin embargo, si prescribían las mesadas que no se hubiesen reclamado dentro de los plazos legales; que, por ende, se equivocó el a quo, al haber declarado la prescripción de la pensión sanción reclamada; que las mensualidades causadas con anterioridad al 21 de junio de 2003 estaban prescritas, pues la demanda se presentó el mismo día y mes de 2006, la cual interrumpió dicho fenómeno extintivo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se casen los numerales primero y segundo de la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo, para disponer que el valor de la pensión del demandante sea liquidado con el 75% del salario promedio de lo devengado por éste en el último año de servicio y que el valor adeudado por concepto de mesadas no prescritas se liquide teniendo en cuenta el valor de la primera mesada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. En la demostración, sostiene el censor que no discute el reconocimiento de la pensión sanción, por haber cumplido el demandante los requisitos legales para ello; que, de todas formas, debe declararse la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal, porque, dice, se demostró en el proceso que el actor se desvinculó de la entidad el 14 de septiembre de 1978, es decir, con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación, por lo que su prestación no estaba regulada por dicha ley.

En apoyo de lo anterior, transcribe parcialmente un salvamento de voto a la sentencia de esta Corporación, radicada bajo el número 21460 de la cual no indica la fecha, para luego concluir que si la pensión del actor no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por indexación como lo hizo el Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que la entidad recurrente no cuestiona con el ataque formulado la condena impuesta por el ad quem en cuando a la pensión sanción a favor del actor, sino la relativa a la indexación del ingreso base de liquidación de la misma, bajo el argumento de haber sido despedido aquél el 14 de septiembre de 1978.

Frente a ello, debe anotarse que si bien la fecha del despido indicada por la censura no se corresponde con la establecida por el ad quien, pues para éste la entidad dio por terminada la relación laboral sin justa causa a partir del 22 de septiembre de 1978, lo cierto es que este momento el que debe tenerse en cuenta para predicar la causación de la prestación porque, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la pensión restringida de jubilación de la Ley 171 de 1961 se genera con el despido injustificado del actor y el cumplimiento del tiempo de servicios, siendo el requisito de la edad un mero aspecto de exigibilidad de aquélla.

Bajo esta premisa fáctica establecida por el Tribunal, debe decirse que la condena impuesta por éste en materia de indexación de la pensión sanción del actor no se acompasa con el criterio jurisprudencial sostenido actualmente por esta Corporación, según el cual dicho derecho procede para todas aquellas pensiones, bien sea legales o extralegales que se causen a partir del 7 de julio de 1991, es decir, desde la vigencia de la Carta Política de 1991, por lo que la prestación del actor, al haberse causado el 22 de septiembre de 1978, con su despido injustificado, no es susceptible de dicho derecho.

En efecto, sobre la indexación de las pensiones legales, entre ellas la proporcional de jubilación, la doctrina de esta Sala quedó plasmada, entre otras, en la sentencia del 2 de diciembre de 2008 (Rad. 34775), en la que se dijo: “No obstante, la evolución de la jurisprudencia de la Sala en torno al tema de lo que se ha denominado indexación de la primera mesada pensional, encontró inicialmente un soporte jurídico en algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, que admitían la actualización de la base para la liquidación de las pensiones pertenecientes al sistema o que, por lo menos, se encontraban dentro del régimen de transición previsto en su artículo 36.

Soporte que fue ampliado posteriormente por la jurisprudencia de la Sala, a raíz de las sentencias C- 862 y C-891 de la Corte Constitucional, que declararon la exequibilidad de los artículos 260 del C. S. T. y 8 de la Ley 171 de 1961, pero bajo el entendido “(…) de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE.”, esto con el fin de armonizarlas con los artículos 48 y 53 de la Constitución que, según esa Corporación, ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico.

“De acuerdo con esta última posición, para la Sala resultan indexables las pensiones que se hubieren causado a partir del 7 de julio de 1991, en que entró a regir la nueva Carta Política, por ser ésta la fuente supralegal que da sustento a la indexación. “Así se pronunció la Sala en la sentencia del 4 de junio de 2007 (rad. 28044): “Al margen del error de técnica que presenta la formulación del cargo, respecto a la doble modalidad de violación de la ley que denuncia, con relación a algunas de las normas que integran la proposición jurídica, y sus implicaciones con respecto a la idoneidad de la acusación, debe señalarse que, en torno a lo que se ha denominado por la jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional, esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones, solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.

Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento y, en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes.” “Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807).” “Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

“Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Se hizo allí un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos hasta la Ley 100 de 1993 y se reseñó la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas, y ha dado las pautas para solucionar los casos que no encuentren una regulación legal expresa, con el fin de unificar la jurisprudencia.” “Frente al tema, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que estando en régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“ el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, con el fin de que no sufriera mengua su mesada pensional, ordenó integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.” “Ahora bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección.” “En esas condiciones, esta Sala de la Corte modificó recientemente su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, en que entró en vigor, pues éste es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en su sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “(…) de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE.” “Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva Constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, como al actor no le asiste el derecho a la indexación de su pensión sanción, es por lo que deberá casarse parcialmente la decisión del ad quien, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de la misma, a partir del 10 de agosdto de 1999, en suma de $466.602.29, junto con las mesadas adicionales y los correspondientes incrementos legales, así como el pago de $11.899.350.38, por concepto de mesadas adeudadas.

En sede de instancia, bastan las consideraciones hechas, para ordenar el pago de la pensión sanción, a partir del 10 de agosto de 1999, en cuantía de un salario mínimo legal para este año, es decir, en la suma de $236.460, toda vez que el actor devengaba al momento del despido el valor de $8.435.32, tal como lo dio por establecido el Tribunal, por lo que a la luz de las disposiciones de la ley 100 de 1993, debe incrementarse su valor al salario mínimo legal de la época en la que debió ser reconocida la prestación por parte de entidad.

Así mismo, las diferencias adeudadas desde el 21 de junio de 2003, momento que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad hasta el 10 de agosto de 2004, fecha a partir de la cual aquél dio por establecida la compartibilidad de la prestación con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales (folio 100 – 101 del cuaderno principal), se den reflejadas de la siguiente manera: DESDE HASTA VR.MESADA MES.ADIC TOTAL 21/06/2003 30/06/2003 $110.666,67 $110.666,67 $221.333,33 01/07/2003 31/07/2003 $332.000,00 $332.000,00 01/08/2003 31/08/2003 $332.000,00 $332.000,00 01/09/2003 30/09/2003 $332.000,00 $332.000,00 01/10/2003 31/10/2003 $332.000,00 $332.000,00 01/11/2003 30/11/2003 $332.000,00 $332.000,00 01/12/2003 31/12/2003 $332.000,00 $332.000,00 $664.000,00 01/01/2004 31/01/2004 $358.000,00 $358.000,00 01/02/2004 29/02/2004 $358.000,00 $358.000,00 01/01/2004 31/03/2004 $358.000,00 $358.000,00 01/01/2004 30/04/2004 $358.000,00 $358.000,00 01/05/2004 31/05/2004 $358.000,00 $358.000,00 01/06/2004 30/06/2004 $358.000,00 $358.000,00 $716.000,00 01/07/2004 31/07/2004 $358.000,00 $358.000,00 01/08/2004 10/08/2004 $119.333,33 $119.333,33 TOTAL $4.728.000,00 $800.666,67 $5.528.666,67 Así las cosas se ordenará el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas desde el 21 de junio de 2003 hasta el 10 de agosto de 2004, en la suma de CINTO MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($5.528.666.67).

Costas en las instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta WILFRÁN MENDOZA MUÑOZ al BANCO POPULAR S.A., en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de la pensión sanción a favor del actor, a partir del 10 de agosto de 1999, en la suma de $466.602.29, más las mesadas adicionales y los incrementos legales, así como de la suma de $11.899.350.38, por concepto de las mesadas pensionales adeudadas, en sede de instancia, ordena dicho reconocimiento y pago, a partir del 10 de agosto de 1999 en la suma de $236.460, así como el de las diferencias causadas desde el 21 de junio de 2003 hasta el 10 de agosto de 2004, momento a partir del cual se declaró la compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, en valor de CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($5.528.666.67).

Costas en las instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19