República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44567 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 44567 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de URBANO PATIÑO MONTAÑO contra la sentencia de 8 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM -.

ANTECEDENTES URBANO PATIÑO MONTAÑO, a través de apoderado judicial, demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM - para que previos los trámites del proceso ordinario se le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con los incrementos y diferencias causadas desde el 1° de junio de 1999, debidamente indexadas y las costas.

Expuso que laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 19 de junio de 1978 al 1° de julio de 1999; nació el 2 de febrero de 1944, y por ello es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; mediante Resolución 0197 del 5 de febrero de 1999 la entidad le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $795.000.oo mensuales a partir “ de la fecha en que demuestre el retiro definitivo del servicio oficial ”, lo que aconteció el 1° de julio de 1999, y que a través de la Resolución 02079 del 15 de septiembre de ese año se le acrecentó la prestación a $978.000.oo.

Afirmó que el 8 de agosto de 2006 reclamó “ TOMAR como ingreso base para liquidar, el monto de la pensión, lo devengado en el último año de servicio, tal como lo establece el inciso segundo del artículo 9° del Decreto 2661 de 1960 ”, y en consecuencia, reliquidar la pensión y las diferencias pensionales causadas, petición que fue negada por Oficio SP-AP-2159 de 2006 (fls.19 a 29).

CAPRECOM se opuso a las pretensiones; admitió los hechos expuestos en el libelo introductorio referentes a la labor prestada por el demandante a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el reconocimiento de la pensión de jubilación así como la normatividad aplicada para ello. Adujo que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, por ende, su derecho se reconoció en los términos consagrados en el artículo 36.

Formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación y buena fe (fls. 100 a 107 Cuaderno Principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 27 de febrero de 2009, absolvió a la entidad, se abstuvo de resolver los medios exceptivos propuestos e impuso las costas a cargo del demandante (fls. 251 a 257).

DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 8 de octubre de 2009 confirmó íntegramente el del a quo. En lo concerniente al recurso extraordinario de casación, advirtió que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de esa realidad fáctica y del apoyo de un precedente jurisprudencial, 27646 del 23 de febrero de 2007 emanado que esta Corte, señaló que el ingreso base de liquidación fue correctamente cuantificado toda vez que se realizó en los términos previstos en el inciso 3° de la referida norma.

Refirió además, que “ resulta oportuno advertir que en los casos que se ha aceptado que el ingreso base de liquidación se obtenga de lo devengado por el trabajador durante el año anterior al retiro, ha sido porque el beneficiario del derecho no prestó servicios ni efectuó cotizaciones durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento de adquisición del derecho pensional, teniendo en cuenta para ello, que con tal proceder se cumple no sólo con el fin de la norma de transición, sino que se constituye una situación más favorable a los intereses del beneficiario.

Sin embargo, no es dable actuar en ese mismo sentido cuando el trabajador laboró durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la fecha misma de causación del derecho, por cuanto la norma ordena que el ingreso base de liquidación se debe calcular en la forma establecida por el inciso 3° de su artículo 36 ” (fls. 280 a 287). EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende el recurrente que “ se CASE, QUEBRANTE o ANULE totalmente la sentencia impugnada para que esta Honorable Corporación Judicial, a través de su Sala Laboral en condición o sede subsiguiente de instancia, revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se sirva acceder a declarar y condenar a la demandada conforme a lo solicitado en la demanda introductoria ”.

Con tal propósito formula 2 cargos, que fueron oportunamente replicados, y que se estudiarán en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Se expuso en los siguientes términos “ Se acusa la sentencia impugnada de conformidad con la causal primera de Casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa, causada por la aplicación indebida de la Doctrina y la Jurisprudencia Constitucional ”.

En la demostración del cargo asevera que de conformidad con la tesis que ha emanado de la Corte Constitucional los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse en sintonía con los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, “ de tal forma que la aplicación del inciso tercero en mención solo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL ”; y que ese Tribunal ha decantado que “ la regla general consiste en que: si para el 1° de abril de 1995 se tiene la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha ”; puntualizó las múltiples variables del régimen de transición previsto en el Estatuto de la Seguridad Social y afirmó que el Tribunal no realizó una correcta hermenéutica de la disposición toda vez que fundamentó su decisión en una sentencia de esta Corporación “ anterior a la jurisprudencia constitucional que da el verdadero alcance e interpretación ” de los incisos referidos.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía jurídica en la modalidad de infracción directa por la “ aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo los dictámenes del máximo tribunal constitucional de la hermenéutica sobre cómo debe entenderse la aplicación de este artículo ”. Como sustento del ataque advierte que la Corte Constitucional ha insistido en que las personas beneficiarias del régimen de transición consolidan “ una situación jurídica concreta, adquiriendo la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido (…) por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior ”, y sostiene que la correcta interpretación de los multicitados incisos 2° y 3° proviene de esa jurisprudencia, pues “ deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua.

Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión ”. Reprodujo apartes de fallos de la Corte Constitucional que no identificó, así como de providencias del Consejo de Estado, entre otras la de 24 de agoto de 2000, radicado 665-00 y finalizó con que le era aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, también en cuanto al ingreso base del último año de servicios (fls. 4 a 18 Cuaderno de la Corte).

LA RÉPLICA Indica que en la decisión impugnada no se incurrió en los yerros endilgados y que por lo tanto, la demanda de casación está llamada a fracasar; que el régimen de transición establece una ultractividad restringida de algunas normas pensiónales derogadas por el Sistema de Seguridad Social, y que en el sub lite el ingreso base de liquidación no se establece conforme lo indica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, “ porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición ”.

Luego de transcribir apartes del reseñado, afirma que el término monto “ corresponde es al porcentaje a tener en cuenta del promedio determinado una vez se haya obtenido el ingreso Base para Liquidar la pensión (IBL), pero no incluye el IBL regulado en la norma derogada, toda vez que el mismo esta expresamente determinado en el inciso 3 ”; recalca que lo que se aplica y perdura de la norma anterior es la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión “ pero en lo que respecta al ingreso base para liquidar (IBL) lo modifica, como bien lo ha establecido en diferentes fallos la Corte Constitucional ” y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Concluye que no se han soslayado los derechos del actor, y por el contrario, ha actuado de forma conciente en torno a la liquidación del derecho pensional (fls. 21 a 31 Cuaderno de la Corte).

SE CONSIDERA No fue objeto de controversia la condición que ostenta el actor como beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación de la Ley 33 de 1985 como norma reguladora del derecho pensional; cuestiona el recurrente la interpretación que el Tribunal imprimió al primero de los preceptos en lo referente a la cuantificación del I.B.L., pues según aquel, tal aspecto debe regularse por el artículo 1° de la Ley 33 citada.

Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala al sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.

Para dilucidar el presente caso, es preciso rememorar que esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al sub lite; en sentencia 53037 del 17 de abril de 2012, se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se dijo: “ En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ”.

En ese orden, es claro que el ad quem no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación debía cuantificarse en los precisos términos establecidos en el inciso 3° del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, criterio con el que avaló el proceder de la entidad demandada quien determinó el I.B.L. con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para cumplir la edad exigida.

Expuestas así las cosas, no le asiste la razón al recurrente cuando imputa una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Por lo considerado, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 8 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de URBANO PATIÑO MONTAÑO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM -.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14