CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 44456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 44456 Acta No. 26 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012) Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso GLORIA INÉS ROJAS contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 31 de agosto de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Gloria Inés Rojas demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fue condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir de 24 de diciembre de 2004, y los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las condenas. Afirmó que el 22 de febrero de 2003 contrajo matrimonio católico con Jesús Hernán Porras Betancur, el cual falleció el 24 de diciembre de 2004; que el causante era afiliado cotizante, no pensionado, del Instituto de Seguros Sociales; que el 25 de enero de 2005 reclamó la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada por no haber acreditado cinco años de convivencia con su esposo, por lo cual el Instituto de Seguros Sociales “hizo una interpretación y una aplicación equivoca del art. 47 de la ley 100 de 1993, Modificado por el art. 13 de la ley 797 de 2003, al exigir termino (sic) de convivencia de 5 años con el causante, sabiendo que este no era pensionado sino simplemente afiliado cotizante”; y que el causante el 1 de abril de 1994, había cotizado 985 semanas.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, negó los hechos y propuso las excepciones de no haber acreditado los requisitos legales para la sustitución (sic) pensional, prescripción, imposibilidad de condena en costas y buena fe (folios 17 y 18). El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 25 de julio de 2008, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandante, y en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. En sustento de su decisión, el ad quem señaló que esta Corte, había admitido, en casos en que la pensión de sobrevivientes había sido afectada por un tránsito normativo, que se debía aplicar la norma más favorable, como lo había expresado en la sentencia de 18 de febrero de 2005, radicación 22732; que en jurisprudencia reiterada se había acogido la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, del Decreto 758 de 1990, para pensiones de invalidez como de sobrevivientes; que la Corte Constitucional, en la sentencia T-641 de 2007, había considerado que las normas que restringían el acceso a las pensiones constituyen enmiendas regresivas para la seguridad social, y que la cobertura del derecho a la seguridad social, en ese aspecto debía garantizarse por el Estado, en forma progresiva.

Luego expresó: “El ISS, por medio de la Resolución número 21070 del 1º de noviembre del 2005 procedió a negar la pensión de sobrevivientes a la demandante argumentando lo siguiente: “Que el Art. 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el literal b del numeral 2 del Art. 12 de la ley 797 de 2003, establece que el asegurado mayor de veinte (20) años de edad que fallezca por accidente de origen común - enfermedad de origen común, deja acreditado el derecho a la pensión de sobreviviente cuando haya cotizado un mínimo de cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores al momento del fallecimiento y acredite un mínimo de cotizaciones equivalentes al veinte (20) porciento (sic) del tiempo transcurrido en el momento en que el asegurado cumplió veinte (20) años de edad y al fecha de la muerte.

“Que en el expediente obra del (sic) registro civil del (de la) asegurado(a) PORRAS BETANCUR, en el cual costa (sic) que falleció el 24 de diciembre del 2004 y que el motivo de la muerte fue una enfermedad de origen común. Así mismo, obra registro civil de nacimiento en el cual costa (sic) que nació el 26 de julio de 1952, concluyendo que cumplió veinte (20) años de edad el 26 de julio de 1972, antes de la fecha del fallecimiento.

“Que el Art. 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003, establece que son beneficiarios de las personas sobrevivientes, en forma vitalicia el cónyuge o el (la) compañero(a) permanente supérstite si a la fecha del fallecimiento del causante contaba con treinta (30) años, o más años de edad o, en el evento de ser menor de treinta (30) años, que haya procreado hijos con el causante y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años con anterioridad a su muerte; así mismo, son beneficiarios de la pensión de sobreviviente los hijos menores de edad del causante hasta que cumpla la mayoría de edad y posterior a ellos los veinticinco (25) años, mientras se encuentren incapacitados para trabajar en razón de sus estudios, si a la fecha del fallecimiento dependían económicamente del causante, siempre que acrediten debidamente su calidad de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas; y los hijos inválidos si dependían económicamente y de forma exclusiva del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

“Que obra en el expediente del (sic) registro civil del matrimonio celebrado entre la señora GLORIA INÉS ROJAS y el señor JESUS HERNAN PORRAS BETANCUR, el 22 de febrero de 2003, teniendo a la fecha del fallecimiento del señor JESUS HERNAN 22 meses de convivencia, como se menciono (sic) anteriormente. “En atención a los hechos probados y frente a la norma jurídica, es menester establecer que el (la) señor(a) GLORIA INÉS ROJAS no acredita los requisitos por el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario (sic) de la prestación económica solicitada…” Luego de reproducir, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, afirmó que la negativa del ISS se había debido a que la actora no reunía la exigencia de 5 años de convivencia con el causante, pero que, en la demanda se había impetrado la aplicación del principio constitucional de la “condición más beneficiosa”, aunado a que, en vigencia de la Ley 860 de 2003, la Corte Suprema de Justicia se había producido en la sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 32649.

Concluyó que no era posible conceder la pensión de sobrevivientes, en aplicación del referido principio, respecto de personas que fallecieran en vigencia de la citada ley, es decir, a partir de 26 de diciembre de 2003. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, reconozca la pensión, los intereses moratorios y la indexación solicitados.

Con esa intención formula tres cargos, que fueron replicados y se integrarán para resolver sobre el conjunto, pese a estar encauzados por vías distintas, en razón de que denuncian similares preceptos legales, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico resultado. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, “a consecuencia de lo cual se infringieron directamente (sic) los artículos 12 parágrafo de la ley 797 de 2003, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 42, 48, 53 Y 58 de la C. N.” Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-No dar por demostrado, siendo evidente, que en la apelación no sólo se planteó el asunto de la condición más beneficiosa. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que en la apelación planteó que en el presente caso se cumplían los requisitos de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Dice que fue mal apreciado el escrito de sustentación del recurso de apelación (folios 39 a 43). En la demostración señala el censor que existe una regulación específica y completa del recurso de apelación en asuntos laborales y de seguridad social, por lo que el ad quem debió estarse a los argumentos propuestos y no a otros distintos; que de una lectura del escrito de apelación se colige que no sólo se circunscribió el recurso al asunto de la condición más beneficiosa, sino que además se dijo lo referente a las 50 semanas cotizadas por el afiliado fallecido en los 3 años anteriores a su deceso y la fidelidad al sistema (folio 39); y 2) la aplicación del principio de progresividad al caso de autos (folio 42), lo que implica que el tribunal haya apreciado con error el memorial de apelación al desconocer el principio de consonancia, por lo cual, dice, se debe casar la sentencia impugnada, como, señala, lo expresó esta Corporación, la Corte en la sentencia de 15 de enero de 2001, radicación 15001, reiterada en la de 20 de noviembre de 2007, radicación 30030.

Arguye que, en instancia, la historia laboral de folios 52 a 59 muestra que el asegurado fallecido tenía cotizadas, en diciembre de 1994, 1011 semanas, más otras que suman más de 300, aportadas desde el 1 de enero de 1995 hasta diciembre de 2004, lo que evidencia, no sólo las 50 semanas sufragadas en los últimos 3 años anteriores a su muerte, sino más de 1300, con lo que cumplía plenamente con la fidelidad al sistema para que la demandante pueda acceder a la pensión como la regula la Ley 797 de 2003, del que transcribe el parágrafo 1 del artículo 12, que, dice, establece varias hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, como son 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años antes del deceso del afiliado y la fidelidad, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Señala que cuando la norma expresa que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, se refiere es al régimen del Instituto de Seguros Sociales, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993, que, afirma exige una densidad mínima de 500 semanas de aportes, con el que se obtiene una pensión de vejez, por lo menos, hasta el año 2010 o 2014, según el caso, cuando fenece el régimen de transición. Advierte que, en este caso, la convivencia no es de 5 años sino de 2; que de manera alguna puede entenderse que en tratándose de un afiliado, la ley exija 5 años de convivencia, pues, a no dudarlo, ese requisito sólo es exigible a la cónyuge o compañera permanente cuando se trata de un pensionado, sin que sea necesario confrontar otros requisitos adicionales, como densidad de cotizaciones y fidelidad al sistema, porque se exige un período superior para asegurar la sostenibilidad financiera del sistema, como, dice, lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, al decidir sobre la inexequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en punto a la convivencia exigida.

LA RÉPLICA Sostiene que no hubo errónea valoración del escrito de sustentación del recurso de apelación porque no se probó que a la muerte del afiliado hubiese cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a ese hecho, ni el 20% de fidelidad al sistema, por lo que, dice, la inconformidad de la censura no está orientada a demostrar el cumplimiento de esos requisitos, sino a que se omitió aplicar el principio de la condición más beneficiosa, para lo cual transcribe.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración dice el censor que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, no previó una sola hipótesis para acceder a la pensión respecto de la densidad de cotizaciones, como parece entenderlo ese juzgador; que la densidad mínima de cotizaciones es de 500, con la cual se puede acceder a una pensión de vejez hasta el 31 de julio de 2010, para quienes están cobijados por la transición, cuando el asegurado han cotizado, por lo menos, la densidad mínima en el régimen de prima media con tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que cuando el precepto dice que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, se refiere, indudablemente, al régimen del Instituto de Seguros Sociales, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, en armonía con lo dispuesto por el 36 de la Ley 100 de 1993, que exige un mínimo de 500 semanas de aportes, por lo menos, hasta el año 2010 o hasta el 2014, según el caso, cuando fenece definitivamente el régimen de transición pensional; que si el afiliado tenía 500 semanas cotizadas entre los 40 y 60 años de edad y fallece, ese hecho le habilita la edad, como lo dispone la Ley 12 de 1975, por lo que se trataría de un derecho adquirido que transmite a sus derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Constitución Política, que es inmutable; que en la historia laboral (folios 52 a 59) se consigna que el afiliado fallecido cotizó hasta el 24 de diciembre de 2004, fecha de su muerte, y que a 31 de diciembre de 1994, tenía un total cotizado de 1011 semanas, y que si se le suman las que cotizó con posterioridad a esa fecha, que fueron más de 300, cumple con creces el requisito de la Ley 797 de 2003; que no puede entenderse que tratándose de un afiliado la ley exija 5 años de convivencia, puesto que ese requisito sólo le es exigible a la cónyuge o compañera permanente cuando se trata de un pensionado.

LA RÉPLICA Sostiene que no se configuró la infracción directa denunciada porque el ad quem no aplicó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni las demás normas enlistadas en la proposición jurídica, por lo cual no puede endilgársele desconocimiento o rebeldía hacia esos preceptos legales. Insiste en que, por lo ya precisado al replicar la primera acusación, concretamente al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se imponía al juzgador decidir, como lo hizo, en consonancia con los términos planteados en la sustentación del recurso de apelación de la sentencia del a quo, vinculados con los de la demanda inicial del proceso.

CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 12 de la Ley 797 de 2003; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Sostiene que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-No dar por demostrado, siendo evidente, que el afiliado fallecido tenía 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el asegurado fallecido cumplió con la fidelidad al sistema.

Dice que ese juzgador no apreció la historia laboral (folios 52 a 59) ni la cédula de ciudadanía (folio 11). Para su demostración dice el censor que, en la historia laboral del afiliado (folios 52 a 59), se consigna de manera prístina que cotizó hasta el 24 de diciembre de 2004, cuando falleció, por lo que, al tener 1011 semanas en esa fecha, y las que cotizó posteriormente, que suman más de 300, aunado a que su cédula de ciudadanía demuestra que nació el 26 de julio de 1952 (folio 11), y que a su muerte tenía 52 años, que al restarle 20 quedan 32, y que un 20% de 32 años da un resultado de 6,4 años, que multiplicados por 52 semanas por año, arroja un total de 332, muy inferiores a las que cotizó, que son más de 1300, ellas son suficientes, inclusive, para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, y las que exige la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria de esa pensión. Aduce que para casos como el presente la convivencia no es de cinco años sino de dos, como lo dispone la Ley 797 de 2003 que la exigencia de un término de convivencia no inferior a un quinquenio, que exige el artículo 13 de la referida ley, tuvo como fin evitar uniones precarias que se constituyeran con el único fin de asegurarse la transmisión del derecho pensional, lo que, dice, es un simple problema de beneficiarios, por lo que no se necesita confrontar otros requisitos adicionales, como densidad de cotizaciones, fidelidad al sistema, etc., pues con ello la ley fue más rigurosa al exigir un período superior de convivencia y asegurar, así, la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, como lo expresó la sentencia C-1094 de 2003, al decidir sobre la inexequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto reproduce.

LA RÉPLICA Sostiene que “Si el Tribunal, desde el punto de vista fáctico probatorio, no desató y, por ende, no analizó si estaban o no demostrados los supuestos de hecho que contienen las normas jurídica (sic) que regulan el derecho a pensión de sobrevivientes, es decir, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, reformados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha en que falleció el afiliado cónyuge de la demandante, por sustracción de materia, no se le pueden imputar los yerros fácticos que denuncian en el cargo tercero.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Uno de los pilares sobre los que se asentó la decisión recurrida estribó en que la entidad accionada había negado la pensión de sobrevivientes a la demandante, porque ésta no reunía los cinco años de convivencia que exigía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, frente a lo cual su apoderado venía solicitando se concediera la prestación en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Uno de los argumentos que esgrime el censor contra dicha decisión en los cargos propuestos, radica en que el mencionado artículo 13 de la Ley 797 de 2003 solo exige el requisito de la convivencia respecto del cónyuge o el compañero (a) del pensionado fallecido, mas no cuando se trata de un afiliado. Sobre el punto ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 16 de febrero de 2010, radicación 34648, en donde se dijo: “Respecto a la correcta exégesis que debe darse al aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sobre la exigencia de la norma respecto a la convivencia que debe demostrar el cónyuge o la compañera o compañero del pensionado o afiliado fallecido, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que, en ambos casos (el del pensionado o afiliado fallecido), es necesario al causahabiente demostrar convivencia con el causante al momento del fallecimiento de éste, pues, de otra manera, no podría considerarse a ese cónyuge o compañera (o) permanente, como miembro del grupo familiar conformado con éste, según lo tiene previsto el artículo 12 ibídem, máxime en el caso de este último, en que el vínculo es de facto y solo es dable demostrarlo a través de hechos que indiquen la existencia de una comunidad de vida entre la pareja, en donde predomine el auxilio mutuo, entendido como el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y la vida en común, durante un lapso de tiempo que indique ánimo de permanencia. “En sentencia de 20 de mayo de 2008, radicación 32393, dijo la Corporación, lo siguiente: “En su exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que hizo el Tribunal, entendió que, en el caso de un AFILIADO fallecido, para efectos de la pensión de sobrevivientes vitalicia, solo bastaba a su compañera permanente, acreditar que tenía más de 30 años de edad, mientras que, en el caso de haber sido aquél PENSIONADO, correspondía a ésta demostrar, además, que “…estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.”.

“En el primer caso, aunque no derivó del texto legal la necesidad de demostrar convivencia alguna con el causante antes de su muerte, sí dedujo que ello era imprescindible por un término no inferior a los dos años, como presupuesto necesario para determinar su condición de compañera permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.

“Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “ Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.

Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) “En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.

“No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. “Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: “1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO ) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.

“2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. “3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO ) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: “4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO ), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. “5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

“6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). “7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

“Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” “En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

“En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. “El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.

“Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

“El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” “En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.

“Bajo los anteriores lineamientos resulta claro que el Tribunal se equivocó al interpretar la norma señalada, en cuanto entendió que era requisito adicional, solo para el caso en que fallecía un pensionado, el acreditar que se convivió con el causante durante, por lo menos, los 5 últimos años de su existencia, sin ser ello necesario, cuando el que fallecía era apenas un afiliado, pues según lo tiene establecido la Sala, dicha exigencia rige para cualquiera de los dos eventos.” Ahora bien, igualmente critica la censura al Tribunal por no haber aplicado la legislación anterior en aplicación del principio de progresividad, porque la nueva normatividad es más exigente que la anterior en cuanto al requisito de la convivencia, toda vez que en ésta se exigen como mínimo 2 años, mientras que en aquélla deben acreditarse al menos 5 años.

El anterior ataque resulta inane si se tiene en cuenta que la demandante no acreditó siquiera los 2 años de convivencia que exige la normatividad anterior, toda vez que, según la Resolución 21070 de 2005, proveniente del ISS, que transcribió el Tribunal, conforme al registro civil de matrimonio, aquélla apenas contrajo matrimonio con el afiliado el 22 de febrero de 2003 (fl. 10), mientras que éste falleció el 24 de diciembre de 2004, lo que acredita solo 22 meses de convivencia, de modo pues que, conforme a estos hechos que no se controvierten no podía acusarse al sentenciador de segundo grado de haber desconocido los principios de la condición más beneficiosa o de progresividad, pues bajo ninguna de las dos legislaciones que se invocan podía la demandante acceder al derecho, por no reunir los requisitos mínimos de convivencia exigidos por aquéllas.

Por último, frente a esta realidad fáctica, no es procedente entrar a estudiar si se reunían en este caso el número mínimo de semanas cotizadas exigidos en la ley, pues, de todas maneras, no se reúne el requisito mínimo de convivencia para que la actora tuviera el derecho a la pensión de sobrevivientes. Los cargos, por ende, no hallan prosperidad en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 31 de agosto de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que GLORIA INÉS ROJAS le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen a la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3´000.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ PAGE 26