República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44424 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°44424 Acta No.33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A, contra la sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA CLARIBEL VARGAS ALARCÓN le promovió a MARTHA NUBIA GÓMEZ BOTERO, y al cual se llamó como litis consorte necesario a la parte recurrente.
ANTECEDENTES La demandante solicitó, entre otras pretensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de la fecha del despido, así como las costas del proceso. Adujo que laboró en el establecimiento de comercio denominado “ Surtidora de Confecciones del Valle ” de propiedad de la demandada, desde el 1º de mayo de 2001, como vendedora de planta del almacén; el último salario devengado fue de $343.000,oo mensuales; que el 23 de diciembre de 2001, sufrió un accidente de trabajo, razón por la cual estuvo incapacitada hasta la fecha de su despido, ocurrido el 4 de junio de 2003; en razón de una sentencia de tutela en la que se le ampararon sus derechos, el administrador del establecimiento en el que laboraba le solicitó que se afiliara como independiente; que fue remitida a la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Valle del Cauca, que le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 30.05%; no se le notificó oportunamente y por ende no pudo impugnarla; que le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez por parte de la demandada o de la Administradora de Riesgos Profesionales.
La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó la relación laboral existente, la fecha de iniciación y el cargo desempeñado, pero adujo que la terminación fue el 30 de diciembre de 2001, por cuanto fue un contrato por temporada y que posteriormente se vinculó el 2 de enero de 2002, mediante un contrato verbal; así mismo aseveró que el salario era el mínimo legal vigente, que nunca existió el accidente de trabajo que asegura la actora y que fue afiliada en el segundo periodo a Salud, a la AR.P. y al Fondo de Pensiones Protección, tan pronto ingresó el 2 de enero de 2002.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, carencia de acción y derecho, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 74 a 78). Mediante auto del 21 de junio de 2007, el Juzgado del conocimiento ordenó integrar la litis con el FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., quien notificado se opuso a las pretensiones y dijo no constarle ninguno de los hechos de la demanda; adujo en su defensa que mediante Resolución 2003.5601, se le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que exige la Ley 100 de 1993.
Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (folios 153 a 157). EL Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, por sentencia de 23 de octubre de 2008, en lo que interesa al recurso, condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCÓN S.A., a cancelar la pensión de invalidez a la demandante, en cuantía de un salario mínimo legal, a partir del 29 de mayo de 2003, con los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y le impusó costas en un 50% a dicho Fondo (folios 178 a 194).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 30 de julio de 2009, confirmó la sentencia en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la actora y a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Protección S.A., pero la revocó en lo relacionado con la condena a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, absolverla de los mismos.
Adujo en lo que al recurso interesa, que está demostrada la pérdida de la capacidad laboral de la demandante de origen común en un 50,55%, estructurada el 29 de mayo de 2003, por lo que infirió que la normatividad aplicable es el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, la cual rigió hasta el 11 de noviembre del mismo año, fecha en que la Corte Constitucional la declaró inexequible, mediante sentencia C-1056, cuyo artículo 11 había modificado el 39 de la Ley 100 de 1993, respecto de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez generada por enfermedad común. Luego de transcribir ese artículo 11, concluyó que la actora cumple con el requisito del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, así como el número mínimo de cotizaciones, por cuanto tenía 73,43 semanas en los 3 últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Al analizar el tema de la fidelidad al sistema, infirió luego de hacer los cálculos correspondientes, que no se cumple con la exigencia a que alude la norma, por cuanto apenas cuenta con 60,71 semanas durante el término que allí se establece, a pesar de requerir al menos 139,07 semanas de cotización, por lo que en principio la demandante no tendría derecho a que se le reconozca la prestación reclamada.
No obstante, consideró que el tránsito normativo de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003, es a todas luces violatorio del derecho fundamental al mínimo vital de la actora, en tanto se trata de una persona inválida que es sujeto especial de protección por parte del Estado, por lo que acotó que ese cambio legislativo le hizo más gravoso el acceso al derecho a la pensión de invalidez.
En consecuencia, dedujo que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto a la condena por pensión de invalidez a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la cual deberá cancelarse a partir del 29 de mayo de 2003, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, dado que cotizó sobre ese salario, según se desprende del documento de folio 175.
Así mismo, indicó que no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas, por cuanto la demanda fue presentada el 26 de enero de 2005. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCÓN S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte;pretende que se case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó la condena impartida contra PROTECCIÓN S.A., ordenándole sufragar la pensión impetrada, para que en su lugar, revoque parcialmente la de primer grado, absolviéndolo de todo lo reclamado en su contra.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “El fallo recurrido dejó de aplicar los artículos los artículos 11, numeral 1º de la Ley 797 de 2003, 27 y 31 del Código Civil, 1º, 2º,, 3º y 14 de la Ley 153 de 1887 y 29 y 230 de la Carta Magna y aplicó indebidamente los artículos 69, y por ende, 39 literal a) y 141 de la Ley 100 de 1993 e, implícitamente, pues no los cita pero se inspira en ellos, 48 y 53 de la Constitución Política”.
En la demostración del cargo se advierte, que admite sin discusión la deducción que extrajo de las pruebas el Tribunal, en cuanto encontró demostrada la pérdida de la capacidad laboral de la actora en un 50,55% por enfermedad común, estructurada el 29 de mayo de 2003, así como que cumplía con el requisito de las 50 semanas mínimas de cotización en el interregno que establece la norma, pero no la exigencia de la fidelidad al sistema.
Precisó, que existe jurisprudencia abundante en el sentido de establecer que las normas rectoras de la pensión de invalidez son aquellas que estuvieran vigentes en el día en que se estructuró ese estado, para luego de copiar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, e insistir en que sólo puede reclamar la pensión de invalidez quien hubiera aportado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al día de la estructuración y realice cotizaciones del 25% del tiempo transcurrido entre el día en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la calificación de su estado invalidante.
Una vez extractó algunos apartes de la sentencia C-1094/2003 de la Corte Constitucional y advertir que aun cuando ella se refiere al examen de exequibilidad del articulo 12 de la Ley 797 de 2003, destacó que es valiosa su jurisprudencia sobre el entendimiento que debe dársele al artículo 48 de la Constitución y a la fidelidad de las cotizaciones con el sistema, aspectos que están íntimamente relacionados con lo que es tema de debate en este caso, por lo que concluyó que es irrefragable que al momento del inicio de la condición invalidante de la actora, ésta no reunía el número de semanas aportadas que exige el artículo 11 de la citada Ley, en cuanto a la fidelidad de cotizaciones con el sistema.
Advirtió que de ninguna manera los jueces están habilitados para contrariar la voluntad del legislador, estableciendo nuevas vías para alcanzar una pensión de invalidez, desatendiendo lo señalado por la norma expresa que se encontraba vigente en la época en que sucedieron los hechos en los que se funda la pretensión, pues destaca que el cambio de los requerimientos obligatorios para ser beneficiario de una prestación como la discutida, fue producto de una decisión deliberada del legislador, quien voluntariamente se abstuvo de implantar un régimen de transición. Extractó algunos párrafos de las sentencias de esta Corporación del 27 de agosto y 2 de septiembre de 2008, radicaciones 33185 y 32765, respectivamente, relacionadas con la exigencia de la fidelidad del sistema, para lo cual indicó que si bien se refieren al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en su esencia es igual al artículo 11 de las Ley 797 de ese mismo año. LA RÉPLICA Luego de transcribir algunos extractos de la sentencia T- 1030/2008 de la Corte Constitucional, y destacar que la norma a aplicar es la contenida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto se copió, concluyó que como en un caso similar al debatido se aplicó el principio de la favorabilidad y el de la condición más beneficiosa, es pertinente hacer lo propio para este asunto, por lo que solicita que no se case la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA Conforme a la vía directa por la que se orienta el único cargo propuesto, no es objeto de discusión en el recurso, que la demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 50,55% por enfermedad de origen común, estructurada el 29 de mayo de 2003; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización al sistema, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema de que trata el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la invalidez.
El Tribunal a pesar dar por demostrados los anteriores supuestos fácticos, en especial el de la falta de la fidelidad al sistema por parte de la demandante, accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, con fundamento en que el transito normativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, resulta violatorio del derecho fundamental al mínimo vital de la actora, en tanto se trata de una persona inválida que es sujeto de una protección especial del Estado, pues consideró que se le hizo más gravoso el acceso al derecho a la pensión, por lo que la dispensó de esa exigencia legal.
Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 1056 del 11 de noviembre de 2003, que declaró inexequible tal preceptiva, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.
Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 11 de la citada Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.
Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencia del 17 de julio de 2012, radicación 46825, se dijo: “De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inícuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.
“El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexeqible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.
Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.
“Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”. De igual forma, en la sentencia del 8 de mayo del presente año, radicación 41832, la Corte precisó: “El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.
“En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin preveer un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
“Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). “Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.
(…) “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.
“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.
“Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. “Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.
Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.
“La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.
“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.
“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.
A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. “Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
“Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.
“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.
“En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal. Por lo visto, no se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al dispensar el Tribunal a la demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de aquel se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C – 1056 de 2003, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. En consecuencia el cargo no prospera.
Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario promovido por MARÍA CLARIBEL VARGAS ALARCÓN contra MARTHA NUBIA GÓMEZ BOTERO al que fue llamado como litis consorcio necesario la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de $6.000.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 44.424 Ref: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. contra Marta Nubia Gómez Botero y Otra.
Como en situaciones similares a la presente lo he manifestado, en asuntos en que por la mayoría se dispone o avala la sustracción a las preceptivas que regulan una determinada prestación pensional, por exigir para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de “ fidelidad de cotización para con el sistema’, no obstante que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad futura, o exequibles las preceptivas que lo contienen, salvo la dicha exigencia, y sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, mi salvamento de voto obedece a las reflexiones contenidas en forma suficiente en salvamentos y aclaraciones de voto en idéntico sentido, entre otros, a los fallos de fechas 8 de mayo de 2012 (Radicado 41.832), 3 de septiembre de 2012 (Radicación 42.423) y 10 de julio de 2012 (Radicación 46.890), que concluyen en que atendiendo la fecha del infortunio y los dichos fallos de la Corte Constitucional tales supuesto de hecho deben ser cumplidos a cabalidad para accederse al derecho reclamado, y que por la brevedad debida a la sentencia doy por aquí reproducidos.
Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 44424 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de invalidez que se reclama en el presente asunto, es la vigente al momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado.
Si, como no se discute en el proceso, en este caso el estado de invalidez de la afiliada se estructuró el 29 de mayo de 2003, la norma aplicable resulta ser el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, que establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, una fidelidad de cotizaciones para con el sistema de, al menos, el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso.
Si bien es cierto que dicho aparte de la norma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 1056 del 11 de noviembre de 2003, dicho fallo no afecta el caso controvertido, por cuanto esa Corporación no moduló los efectos de su decisión, de donde solo afecta las situaciones generadas hacia el futuro, conforme se desprende del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que a la letra dice: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control.
Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.” Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 23