CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.44404 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 44.404 Acta No. 22 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota el 31 de agosto de 2009, en el proceso seguido por GILBERTO VILLA TORRES contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación, a la luz de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, a partir del 7 de octubre de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, junto con las mesadas adicionales, y el pago de intereses moratorios, incrementos legales y costas procesales.

Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la demandada desde el 26 de noviembre de 1969 hasta el 30 de septiembre de 1991; que el salario promedio mensual devengando en el último año de servicio fue la suma de $217.916.81; es beneficiario del régimen de transición; solicitó a la entidad financiera, el 7 de julio de 2005, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, siendo negada el día 14 del mismo mes y año, al considerar el Banco que la entidad encargada de dicho reconocimiento es el ISS, entre otras cosas por el cambio de naturaleza de la entidad de pública a privada, en el año de 1996.

El banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez al ISS, inexistencia del derecho y cobro de lo no debido. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular a pagarle al actor la pensión de jubilación, a partir del 7 de octubre de 2003, más los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Mediante sentencia complementaria proferida en 23 de noviembre de 2007 el a quo resolvió fijar la cuantía de la pensión en la suma de $933.660.40, a partir del 7 de octubre de 2003, hasta tanto el ISS asuma el riesgo, quedando a cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere. La anterior decisión fue apelada por parte demandada y en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, se argumentó: “Aunque injurídicamente y remotamente se aceptara que la pensión impetrada estaría a cargo de la demandada hasta que el Seguro Social les reconociera la pensión de vejez y por tanto de aceptarse que la ley aplicable es la ley 33 de 1985 no puede olvidarse que dicha norma no habla del último año de servicios, sino del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ultimo año de servicio.

Y en cuanto a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión fue modificada por el inciso segundo, del artículo primero de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos: Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornadas nocturnas o en día de descanso obligatorios” Por su parte el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del decreto 1158 de 1994 estableció: El salario base para calcular las cotizaciones al Sistema General de pensiones de los servidores públicos É7coiporados al mismo esta constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica b) Los gastos de representación c) La prima técnica cuando sea factor salarial d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sea factor salarial e) La remuneración por trabajo, dominical o festivo. f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados Por tanto en el improbable evento que se confirmara la condena, los salarios que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son los que se aparecen en la historia laboral de los demandantes expedida por el ISS, donde se establece el monto sobre el que efectivamente se cotizó para pensiones y sobre el cual recaería la cuantía de la improbable pensión a reconocer, sobre la cual el señor juez incurrió en un error, por lo que se puede concluir que es erróneo la forma de liquidación que efectuó el juzgado.” II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso impetrado por la parte demandada, profirió sentencia el 31 de agosto de 2009, y en lo que interesa al recurso de casación consideró: “Sea lo primero precisar por la Sala, que se encuentra acreditado en el expediente que el demandante, laboró al servicio de la entidad demandada desde el 26 de noviembre de 1969 hasta el 30 de septiembre de 1991, completando así un tiempo total de 21 años, 10 meses y 5 días, y cuyo último salario promedio mensual que sirvió de base para la liquidación de las prestaciones sociales correspondientes ascendió a $217.916,81 Igualmente, se prueba que el demandante nació en el municipio de Santa Cruz (Guachaves) en el Departamento de Nariño, el 7 de octubre del año 1948, cumpliendo en la misma fecha del año 2003, la edad de 55 años.

Con lo visto, queda claro, que para la época de su desvinculación, el 30 de septiembre de 1991, la entidad bancaria correspondía a una sociedad del sector público, dado que su privatización fue dispuesta mediante el Decreto 1118 del 29 de junio de 1995 y consumada el año siguiente. De esta forma, es claro que la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada a tenerse en cuenta, es la que correspondía para el momento de producirse el retiro del servicio del demandante; encontrando que para esa época, se trataba de una sociedad de economía mixta, por lo que al actor debe tenerse como trabajador oficial y como tal amparado en el régimen prestacional de la Ley 33 de 1985 aún cuando hubiesen cumplido el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación cuando el Banco había sido privatizado.

En efecto, el régimen legal aplicable y que tuvo en cuenta el Juez del conocimiento, es el que se encuentra en la Ley 33 de 1985 y no la del sector privado como lo replica el recurrente, porque aquél régimen era el vigente al momento en que el demandante se separó de su cargo después de laborar por más de 20 años al Banco; así entonces, se encuentra que esa condición de trabajador oficial que ostentó hasta el momento de la terminación del contrato, no es susceptible de modificación por cambios posteriores en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución. (…) Conforme la jurisprudencia transcrita, preciso es señalar por la Corporación que el actor acreditó un total de 1.142,71 semanas cotizadas13 al 31 de marzo del año 1994, lo que lo encuadra en los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para seguir siendo beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, y, de contera, ser aplicable a su caso en concreto la ley 33 de 1985.

Así las cosas, al desvincularse el trabajador a partir de la fecha ya señalada y cumplir los 55 años de edad como quedó relacionado en precedencia, la Ley 33 de 1985 tiene aplicación en virtud del régimen de transición, si se tiene en cuenta que el actor prestó sus servicios a la entidad por más de 20 años, en calidad de trabajador oficial, y en vigencia de la Ley 100 de 1993 continuó cobijado por el régimen anterior de acuerdo con lo normado en el artículo 36, y al cumplir el demandante la edad exigida, accedió a la pensión de jubilación, por lo que, le asistió al a-quo toda razón de orden legal para conceder tal prestación al actor.

En cuanto a la indexación, es del caso señalar por parte de la Sala, que de conformidad con la jurisprudencia se ha de reconocer la procedencia del ajuste del valor inicial de la pensión. Al ser el actor, beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se respetan los tres aspectos de la normatividad anterior, que para el caso en estudio es la Ley 33 de 1985: (i) la edad para acceder a la prestación, (u) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y (iii) el monto porcentual de la pensión del 75%, empero, el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula conforme a lo dispuesto en el inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como el actor no devengó suma alguna durante el tiempo que le hacia falta para adquirir el derecho, la fórmula a aplicar es la contenida en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 31222 del 13 de diciembre de 2007, decisión que fue reiterada por la misma Corporación, mediante sentencia de marzo 31 de 2009, radicación 34967, procede la Sala a realizar la liquidación de conformidad con la fórmula contenida en dicha sentencia. VA= VH x IPC final IPC Inicial De donde: VA: IBL o valor actualizado VH: Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final: Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial: Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de retiro o desvinculación del trabajador En el caso de autos, corresponde a: VA = VH ($217.916,81) * IPC Final (145,69206) VA = $1’191.843,36 IPC Inicial (26,638357) ($1’191.843,36)(75%)=$893.882,52 (…) Respecto de los intereses moratorios indicó el ad quem: “ Conforme a la norma transcrita, se tiene que una vez existe incumplimiento por parte de la entidad pagadora de una pensión a la que legalmente se tiene derecho y se niega hacerlo, hay razón al pago de los intereses moratorios, dada la naturaleza de sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones cuando actúan negligente, omisiva o de mala fe, al no pagarles a los pensionados sus mesadas pensionales de manera oportuna, negándole el reconocimiento a quien tiene derecho, tal y como lo ha determinado en reiteradas ocasiones la doctrina, representada por salvamentos de voto en sentencias de la H. Corte Suprema de Justicia que comparte la Sala y por lo tanto se ha confirmar en este aspecto la sentencia de primera instancia, condenando al demandado al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, que se causen a partir de la fecha de solicitud del reconocimiento de la pensión y hasta que se efectúe el pago.” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque tanto el fallo dictado el 28 de septiembre de 2007, como la decisión complementaria de 23 de noviembre de 2007 y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor GILBERTO VILLA TORRES, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia complementaria de 30 de noviembre de 2007 y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque el numeral tercero del fallo de 28 de septiembre de 2007 y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de la condena a intereses moratorios.” Con tal propósito formula tres cargos, así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “… los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989;aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica que ostenta la entidad toda vez que, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que en consecuencia al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el de empleados oficiales.

Expone que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión y por tanto, tenía una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.

Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.

Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social obligatorio de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder a la pensión será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión se obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus reglamentos.

Adiciona que si el actor no consolidó su derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras que la demandada era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en condiciones preferenciales de los empleados públicos; sin que esta constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que de conformidad con la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, el actor no es beneficiario del régimen de transición, al no tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, por tanto, como no había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional con anterioridad al 1° de abril de 1994, tenía una mera expectativa de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la Corte Constitucional.

Finaliza su argumentación diciendo que al confirmar el Tribunal una condena al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, fundamentándose en las sentencias proferidas por esta Corporación entre ellas la del 18 de febrero de 2003 con radicado 19.440 y 26 de junio de 2007 radicado 30.655, interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia recurrida.

REPLICA Señala el opositor que: “Como fundamento de mi oposición, hago extensiva la larga línea jurisprudencial de esa Honorable Corporación, citada por el casacionista para fundamentar su tercer cargo, en la que en aproximadas más de cuarenta sentencias de casación, por los mismos primer y segundo cargos expuestos por el apoderado del Banco Popular, han sido declarados improcedentes y que en aras de la brevedad de este escrito, muy respetuosamente remito a su revisión y reiteración.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). No prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO -. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Afirma que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada, como lo dispuso el Tribunal, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, apoyándose en las sentencias proferidas por esta Corporación el 13 de diciembre de 2007 con radicado 31222 y para efectos de la fórmula a aplicar, al proferida el 31 de marzo de 2009, radicado 34.967.

Agrega que, no obstante lo anterior en el proceso se encuentra establecido que el actor se desvinculó el 30 de septiembre de 1991, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y por tanto, no es de aquellas pertenecientes al sistema general de pensiones. Transcribe un aparte de un salvamento de voto proferido por un Magistrado de esta Sala radicado bajo el número 21.460.

Concluye la censura diciendo que la pensión reclamada por el actor no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, por tanto no podía el ad quem condenar a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, por lo que resultan erróneamente interpretadas las normas relacionadas en el cargo, debiéndose casar la sentencia y en su lugar disponer que la pensión de jubilación se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y no el último salario promedio mes devengado que fue el tomado equivocadamente por el ad quem.

REPLICA El opositor plantea el mismo argumento que expuso como replica al primer cargo. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, al no existir controversia respecto a que el actor cumplió con el requisito de la edad para causar el derecho pensional el 7 de octubre de 2003.

Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” En relación con la inconformidad que manifiesta el censor, sobre la forma de obtener el IBL, al alegar que éste se debe obtener del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, y no con el “ultimo salario promedio mes devengado ”; se ha de indicar que, el recurrente no hace ningún desarrollo al respecto en la demostración del cargo, pues no indica el por qué de su razonamiento, o los posibles errores en que incurrió el ad quem al no haber obtenido el IBL, como lo solicita en el alcance subsidiario de la impugnación; limitándose simplemente a exponer lo que debe hacer esta Corporación en sede de instancia, haciendo imposible a la Sala el estudio de lo planteado.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa “en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985.” DEMOSTRACION DEL CARGO Expone la censura que en el evento hipotético que el Banco estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación, se encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios que confirmara el Tribunal, toda vez que, la pensión se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses.

Finaliza su argumentación citando una sentencia proferida por esta Sala, con radicado 18963, en la cual fija su posición frente a la condena de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; decisión que ha sido reiterada, en varias oportunidades, entre ellas las más recientes las sentencias con radicados 36.528, 36957, 37.360 y 38.341.

REPLICA El opositor solicita a la Sala se unifique la jurisprudencia en relación con la interpretación errónea y la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta Corporación a aceptado la invocación de ambas modalidades por la vía directa; señala que si se aceptara que la modalidad es la de interpretación errónea, como lo formula el censor se entendería que se interpreto equivocadamente, pero si por el contrario, se aplicara lo dispuesto por esta Corporación, esto es que la norma no es aplicable (indebida aplicación), en razón a que los intereses moratorios solamente proceden respecto de pensiones regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, se debería desestimar el cargo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad de la censura estriba en que el juez de segunda instancia confirmó la condena impuesta por su inferior, en cuanto se condenó a la demandada al pago de intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo procede su reconocimiento por mora en el pago de la prestación, en pensiones que pertenecen íntegramente a la luz de la Ley 100 de 1993.

Esta Corporación ha sentado su posición frente al reconocimiento de los intereses moratorios, en el sentido de que no se causan sobre reajustes pensionales y mucho menos sobre pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993, como aquí acontece, pues fue concedida a la luz de la Ley 33 de 1985, entre los múltiples pronunciamientos, en sentencia con radicado No. 32002 del 24 de enero de 2008, se expuso: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” De conformidad con la anterior jurisprudencia, erró el ad quem al confirmar condena impuesta por el a quo, a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se casará parcialmente la sentencia recurrida, en este punto.

En sede de instancia se revocará el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juez Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de septiembre de 2007, en el sentido de absolver al Banco Popular S.A. de la condena impuesta por los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sin costas en el recurso extraordinario de casación para la parte demandada, dada la prosperidad del tercer cargo.

Las de la segunda instancia estarán a cargo de la parte vencida en un 70%. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de septiembre 2009, en el proceso seguido por GILBERTO VILLA TORRES contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo, al pago de los intereses moratorios.

En sede de instancia se revoca el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juez Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de septiembre de 2007, en el sentido de absolver al Banco Popular S.A. de la condena impuesta por el a quo al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sin costas en el recurso extraordinario de casación para la parte demandada, dada la prosperidad del tercer cargo.

Las de la segunda instancia estarán a cargo de la parte vencida en un 70%. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO