CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 Expediente 44401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 44.401 Acta No. 013 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EDUARDO JURADO DORADO contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que promovió contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI E.I.C.E.’ -E.S.P.-.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente persiguió que la demandada fuera condena a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación anticipada, salarios, prestaciones y demás beneficios de orden convencional previstos en los acuerdos celebrados entre ésta y la agremiación SINTRAEMCALI enlistados en la demanda, desde el 27 de enero de 2000, o, en subsidio, lo reintegre a su cargo de Jefe de Departamento de la Gerencia de Comunicaciones, a partir del 25 de mayo de 2004, y le pague todos las acreencias legales y convencionales a las que desde esa fecha tiene derecho, aduciendo para ello, en suma, que se le aplican las disposiciones convencionales invocadas, por cuanto, de un lado, mediante Acuerdo 014 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de la ciudad estableció que a partir del 1º de enero de 1997 la demandada tendría la calidad de empresa industrial y comercial del municipio y, de otro, la resolución por la cual la Junta Directiva de la demandada dictó sus estatutos y pretendió definir el carácter de quienes se desempeñaran a su servicio como trabajadores oficiales o empleados públicos fue declarada nula en los apartes pertinentes, de suerte que, su cargo, que lo fue inicialmente de empleado público, pasó a ser de trabajador oficial, teniendo derecho a las suplicadas prebendas. ll.

LA RESPUESTA A LA DEMANDA Aun cuando la demandada aceptó la ocurrencia de la prestación de servicios del actor durante los extremos fijados en la demanda, en su defensa afirmó para la fecha de vinculación del actor su naturaleza fue la de establecimiento público, por tanto, la de aquél de empleado público, escalafonado en carrera administrativa.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad, caducidad de la acción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo. III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo de 15 de marzo de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali declaró no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada y al actor con derecho a la aplicación de todos los beneficios convencionales.

En consecuencia, condenó a la demandada a pagarle incremento salarial, reliquidación de las prestaciones legales y extralegales y pensión de jubilación especial en cuantía del 90% del salario promedio devengado en el último año de servicios, a partir de 26 de mayo de 2004. La absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior con costas a cargo del demandante.

Para ello, en lo que interesa al recurso, no obstante ser clara para el juzgador la naturaleza de la entidad demandada de empresa industrial y comercial del Estado, del orden territorial, el actor ostentó la calidad de empleado público al desempeñarse como Jefe de Departamento, dado “el factor subjetivo del cargo”, según su criterio reiterado en otros asuntos, pues, “se tiene a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad”.

V. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda de casación el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme totalmente la del juzgado. Con ese objetivo le formula tres cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, la vía por la que se enderezan y los argumentos en que se sustentan.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968, 1º del Decreto 1848 de 1969, 2º del Decreto 1950 de 1973, 6º del Decreto 1050 de 1968, 123 de la Constitución Política y 467 “y siguientes” (sic) del Código Sustantivo del Trabajo.

Para su demostración aduce, en síntesis, que la violación de la ley se produjo cuando el Tribunal concluyó la facultad de la directiva empresarial de enlistar los cargos desempeñados por empleados públicos a través de cualquier acto administrativo, cuando quiera que la ley lo que exige es que se clasifiquen las actividades a desempeñarse por éstos en los estatutos internos de la entidad que diseña su junta directiva.

VI. SEGUNDO CARGO Acusa la Sentencia de violar similares preceptos a los incluidos en el anterior cargo, pero aquí por considerar que sus funciones eran de dirección y confianza, no empece que tal facultad compete exclusivamente a la junta directiva de la entidad al redactar los estatutos internos de la misma, tal y como reiteradamente lo ha asentado la jurisprudencia. VII.

TERCER CARGO En este ataque acusa la Sentencia de violar idénticas disposiciones a las señaladas en los anteriores cargos, pero a causa de los siguientes errores de hecho: “a.-) Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público.

“b.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el día 1 del mes de Enero del año 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de Trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. “c.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG – 646 del 2000, le dan la calidad de empleado público”.

Reprocha al juez de la alzada tener los actos administrativos de la demandada como actos administrativos idóneos para clasificarlo como empleado público, a pesar de que son exclusivamente los estatutos internos de la empresa en donde se deben precisar “qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Cuestiona a los cargos pretender la revisión de actos administrativos cuya legalidad no se discutió oportunamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Igualmente, desconocer que la jurisprudencia constitucional permite arribar a la misma conclusión del Tribunal desde la óptica de apreciación del factor subjetivo del cargo desempeñado por el actor.

En últimas sostiene que para acceder a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo se requiere haber aportado los diez días de salario de que habla la cláusula 10 de la convención colectiva 1999 – 2000 y 9 del acuerdo convencional 2004 - 2008, lo cual no se probó. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Del recuento de los antecedentes queda claro que para el Tribunal, no obstante contar la demandada con la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, en la cual se cumple la regla general de que sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes cumplan las funciones de dirección y confianza señaladas en sus estatutos internos, cargos como el del actor, de ‘Jefe de Departamento –Gerencia de Comunicaciones-’, no es de los que corresponde al de trabajador oficial, sino, cosa distinta, al de empleado público, pues, según su criterio reiterado, “se tiene a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad”.

Por manera que, no empece advertir el juzgador que en las empresas industriales y comerciales del Estado --como lo dio por probado lo era la demandada--, por regla general sus servidores tenían la naturaleza de trabajadores oficiales y, por excepción, la de empleados públicos, último evento para el cual correspondía determinar a la Junta Directiva de la entidad --mediante los estatutos que la rigieran--, las actividades ‘de dirección o confianza’ que éstos cumplirían, aplicó indebidamente las mentadas disposiciones al concluir que resoluciones como la JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa, se acogieron por la demandada los referidos criterios legales, siendo suficientes para definir tal aspecto de la relación laboral de sus servidores.

Puestas así las cosas, habría que concluirse que en verdad el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente y que, por tanto, debería casarse el fallo atacado. En idéntico sentido, en sentencia de 11 de diciembre de 2007 (29.951), en un asunto de similares supuestos fácticos a los aquí tratados, recordó la Corte que, “Con posterioridad a las decisiones de esta Sala a las que alude la entidad replicante, y al decidir dos cargos de contornos similares a los aquí planteados, en la sentencia de 26 de abril de 2007, radicación 30257, se consideró lo siguiente: “Sobre lo primero, la aludida resolución consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

“En reciente sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en un asunto similar en el que también fue demandada la empresa que aquí aparece como tal, dijo la Corte lo siguiente: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley.” “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Desde luego que no importa que la resolución tantas veces mencionada esté vigente y gozando de la presunción de legalidad, pues no es ello lo que se le está cuestionando, sino su condición de ser los estatutos internos de la empresa. “Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, también tiene en parte razón la censura en su crítica al Tribunal, pues efectivamente tales preceptos fueron derogados expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, aunque es necesario precisar que por este aspecto la consideración del Tribunal fue accesoria, ya que perentoriamente manifestó que la solución al asunto debatido debía hacerse con fundamento en los artículos 5º y 292 de los Decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, así como en la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999”.

Sin embargo, el citado yerro del Tribunal no hace posible en este caso quebrar el fallo atacado, por la sencilla razón de que al actuar la Corte en sede de instancia se encontraría con el hecho de que debiéndose predicar a favor del actor la presunción general de la calidad de trabajador oficial, al ir a la convención colectiva de trabajo que se anuncia por éste como fuente de sus derechos, se observa que en su artículo 10, que se intitula ‘DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL’, aparece inequívoco que ‘EMCALI, E.I.C.E.-E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral’; y en el 11 denominado ‘PRIORIDAD EN DESCUENTOS’, se consigna que ‘EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI’. De suerte que, para beneficiarse del citado estatuto convencional el trabajador no sindicalizado, como surge de los autos fue la situación del actor, deberá pagar al sindicato durante su vigencia la referida estipulación. Y resulta que, en su caso, no aparece acreditado que tal hecho hubiera ocurrido.

Por ende, no sería dable concluir que, amén de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tendría derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, dado que no aparece acreditado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas en dicho estatuto estipuladas.

En el asunto citado líneas atrás, en cuanto toca con este aspecto, asentó la Corte: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Por haber sido fundados los cargos, aunque inanes para quebrantar la sentencia, no hay lugar a costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO JURADO DORADO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI E.I.C.E. –E.S.P.-.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación N° 44401 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 12