SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 044400 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 044400 Acta N° 34 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ISABEL GUTIÉRREZ DE BORDA contra ella.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, en lo que interesa al recurso, que se condene a la demandada, a reajustar el valor inicial de la mesada pensional; al pago de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que trabajó para la demandada entre el 16 de junio de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que mediante Resolución No. 0395 del 28 de agosto de 1997, le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía inicial de $142.079,97 y a partir del 5 de junio de ese mismo año; que al momento del retiro del servicios devengaba un salario mensual promedio de $189.439,96; que el valor de la prestación debió ascender a $443.673,12, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo causada entre la fecha de su desvinculación y la adquisición del derecho a la pensión; y que solicitó la reliquidación de la pensión, petición que fue resuelta en forma desfavorable.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, la relación laboral, los extremos temporales, el salario devengado, los términos en que le fue reconocida la pensión y la reclamación presentada; de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago.

Inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, cosa juzgada, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni de indexación o reajuste alguno y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 27 de marzo de 2009, corregida por error aritmético en audiencia del 30 de abril de ese mismo año, condenó a la demandada a reajustar el valor de la pensión, la cual fijó en la suma inicial de $438.388,oo; la absolvió de las restantes pretensiones; declaró no probadas las excepciones propuestas; y le impuso las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó parcialmente la de primera instancia en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción para en su lugar declararla parcialmente demostrada, respecto a las mesadas pensionales causadas hasta agosto de 2004; la confirmó en lo demás; y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

Para esa decisión dio por demostrado que la demandante disfruta de una pensión de origen convencional reconocida a partir del 5 de junio de 1997, y luego de hacer un recuento jurisprudencial de las criterios que ha tenido de esta Sala de la Corte respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, estimó su procedencia apoyándose íntegramente en la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007 radicación 29022, la cual transcribió en extenso.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a las condenas que ella contiene, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, en lo que respecta al reajuste de la primera mesada pensional y provea sobre las costas como corresponda Con tal objeto formuló un solo cargo que fue replicado por la demandante.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del “…los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, al igual que los cánones 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 27 de Decreto 3135 de 1968, reglamentado por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley; con los artículo 1, 8, 10, 11, 15 y demás preceptos de la Ley 100 de 1993 que forman parte del ordenamiento jurídico designado como el Sistema General de Pensiones; y en relación asimismo con el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005” De su demostración, se destaca la siguiente argumentación: “ ( ) Sobre el particular es preciso destacar que a folios 7 y siguientes de su fallo (17 y siguientes del cuaderno 3) el Tribunal, estudia si cabe el ajuste a valor presente de la pensión de la actora, para lo cual se refiere a distintas doctrinas de la Corte Suprema de Justicia, la que con base en lo ordenado por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, se considera que todas las pensiones se deban ajustar por indexación, para luego decidir que tal principio es aplicable a la de la actora, por lo que procede a ratificar en lo pertinente el fallo del Juzgado de Descongestión. Con base en la Ley 100 de 1993, reglamentada en lo pertinente por los cánones 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, la Corte Suprema ha determinado que todas las pensiones deban ser indexadas, peso es del caso reseñar que las pensiones otorgadas con anterioridad a la Ley 100 no pueden ser objeto del mismo reajuste, sino desde la entrada en vigencia del mismo estatuto, conocido como el Sistema General de Pensiones.

Por ello es preciso resaltar que la Ley 100 de 1993 sancionada el día 23 de Diciembre de 1993, no vino a entrar en vigencia sino desde el 1 de Abril de 1994, por lo que no le era factible gobernar lo atinente a pensiones otorgadas antes. En el caso sub-júdice según lo expresa el Tribunal a folio 13 del cuaderno 3, la extrabajadora dejó de prestar sus servicios a la CAJA AGRARIA el día 15 de Noviembre de 1991, fecha para la cual no había entrado en vigor la Ley 100 de 1993, por lo que en consecuencia la misma no podía aplicarse a su pensión, razón por la cual estimamos que se violaron por INDEBIDA APLICACIÓN los artículos 48 y 53 de la Constitución de 1991, y expresamente en lo que hace a aspectos legales los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, al regular el Tribunal los hechos discutidos de manera retroactiva con tales mandatos Al respecto debemos señalar que la Corte Suprema sustentada en principio de la H. Corte Constitucional, ha señalado que la indexación solo cabe para las pensiones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, y de su reglamentación por las normas legales aplicables, los artículos 21 y 26 de la Ley 100 de 1993.

Estamos entonces que para cumplir lo que la Constitución dispone en lo atinente al ajuste por indexación a las pensiones, se necesitaba una Ley al respecto, lo que vino a hacer la Ley 100, que como ya se destacó entró en vigor solo el 1 de Abril de 1994, por lo que ninguna pensión puede ser reajustada a valor presente, si no fue otorgada en fecha anterior.

Por ello ratificamos que en nuestra opinión, el Tribunal violó en el caso que nos ocupa por indebida aplicación los ya comentados artículos 48 y 53 de la Constitución, al aplicarla a un evento que requería de un precepto de carácter legal como la Ley 100 de 1993, lo que en nuestro concepto debe conducir a la casación de la sentencia impugnada.

(…) VII. LA RÉPLICA Por su parte, la demandante en el escrito de oposición manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto lo que en él se solicita no corresponde al criterio imperante en la Corte Constitucional y en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, además desconoce el derecho de rango constitucional que tiene todo pensionado a la indexación de la primera mesada pensional VIII.

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la parte recurrente, es preciso manifestar que no se controvierte en el cargo que la demandante trabajó para la accionada entre el 16 de junio de 1971 y el 15 de noviembre de 1991, y que por medio de la Resolución No. 0395 del 28 de agosto de 1997, ésta le reconoció una pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 5 de junio de 1997.

Como puede verse, la controversia entonces sólo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se insiste tiene como fuente la convención colectiva. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 25 de febrero de 2009 radicado 34937, del 20 de agosto de 2009 radicado 34585, y del 18 de noviembre de 2009 radicado 38292, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Así las cosas, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al confirmar la sentencia de primer grado que había condenado a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que adquirió la demandante, el 5 de junio de 1997, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991.

En consecuencia, el cargo no prospera. De las costas del recurso de casación serán a cargo de la entidad impugnante, dado que la acusación no tuvo éxito y hubo oposición a la demanda extraordinaria, de las cuales se liquidarán por secretaría como agencias en derecho la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.000.000,oo M/CTE.).

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA ISABEL GUTIÉRREZ DE BORDA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 044400 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 17