República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 44385 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 44385 Acta N°33 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ CASTILLO contra la sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES 1.- ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ CASTILLO convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la existencia de relación laboral con la demandada entre el 5 de marzo de 1998 y el 21 de febrero de 2005; que ostentó la calidad de trabajador oficial y que es beneficiario de las convenciones colectivas suscritas con el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (vigente entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999) y con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (vigente entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004).
En consecuencia, pidió se le impusiera el pago de varias acreencias laborales, entre ellas salarios dejados de cancelar, cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, compensación de vacaciones, primas de vacaciones, de localización y técnica, indemnización moratoria, indexación e intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento indicó que se vinculó al Instituto mediante contratos (20 en total) entre el 5 de marzo de 1998 y el 21 de febrero de 2005; durante la vigencia de la relación laboral prestó servicios en la Unidad de Planeación y Actuaría como Profesional Especializado, bajo continuada subordinación y dependencia. La entidad no le pagó prestaciones sociales ni lo afilió al sistema de seguridad social integral.
Se le efectuaron indebidamente descuentos por concepto de retención en la fuente y dijo, la convocada a proceso actuó de mala fe al desconocer sin argumento alguno la existencia de la relación laboral, solamente con el fin de no pagar los derechos laborales que le corresponden como trabajador oficial. Presentó reclamación administrativa el 15 de noviembre de 2005 y el Instituto mediante comunicación DJN-UAL N° 20021 de 1° de diciembre de ese año, dio respuesta negativa a su solicitud. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que el Instituto nunca celebró con el demandante contrato de trabajo ni lo vinculó como empleado público ni trabajador oficial, por el contrario existía un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 que no obliga al demandado a asumir valor alguno por concepto de prestaciones sociales, menos cuando la parte actora cumplió sus funciones en calidad de contratista independiente.
Propuso entre otras las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, ausencia de relación laboral y existencia de contrato de prestación de servicios, pago, compensación y buena fe. 3.- Mediante sentencia de 16 de mayo de 2008, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que entre el Instituto de Seguros Sociales y el demandante “medió contrato laboral, vigente desde el cinco (05) de marzo de 1998, hasta el veintiuno (21) de febrero de 2005, devengando como último salario mensual la suma de $2’496.300”.
Condenó a la suma de $12’169.868,oo por cesantías; $6’084.934,oo por vacaciones; $6’084.934,oo por prima de vacaciones. Dispuso la devolución al demandante del valor de los aportes al sistema de seguridad social que le correspondía cancelar al Instituto como empleador y lo gravó con la indexación de las cantidades anteriores y declaró probada la excepción de buena fe.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por las partes, modificó el fallo del Juzgado en el sentido de adicionar y condenar por los siguientes conceptos: cesantías $8’412.531,oo; intereses a las cesantías $1’276.764,oo; prima de servicios $8’412.531,oo; prima de vacaciones $6’240.750,oo; vacaciones $4’493.340,oo; prima técnica $6’540.250,oo; sumas todas estas que deberán ser indexadas.
El Juzgador Ad quem en la sentencia gravada luego de referirse al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, a la Ley 80 de 1993 y a jurisprudencia de los altos tribunales de justicia sostuvo que “a través del curso del proceso se logró demostrar la prestación personal del servicio del demandante, así como que recibía órdenes directas del jefe inmediato, y que estaba sujeto al cumplimiento de un horario establecido por la accionada, pues así se puede deducir sin asomo de dubitación alguna, de las pruebas testimoniales y documentales que se deprecan del plenario, como arriba se indicó, concluyéndose entonces, que el actor se encontraba subordinado, elemento propio del contrato de trabajo”.
Agregó que “se desvirtúa la existencia del contrato de prestación de servicios, de que trata la Ley 80 de 1993 cuando se observa que el vínculo se extendió desde el 5 de marzo de 1998 al 21 de febrero de 2005, es decir, no se celebró por un tiempo ‘estrictamente indispensable’, sino por el contrario por más de siete años; es más, por la naturaleza de la labor, las actividades no podían ser desempeñadas temporalmente o por tiempo limitado y menos aún no requerían de conocimientos especializados.”.
Tuvo como salario del último año la suma de $2’496.300 (folio 63). En lo que atañe a la indemnización moratoria asentó el Juzgador Ad quem que compartía el criterio del A quo “en cuanto a la buena fe de la demandada, puesto que ésta siempre creyó estar enfrente de un contrato de prestación de servicios”. Se apoyó en la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2006, rad.
N° 28195, de la cual transcribió apartes. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto absolvió a la demandada de la condena por sanción moratoria”, y en sede de instancia revoque la absolución del Juzgado y en su lugar, condene a la demandada al pago de dicha indemnización. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida “el artículo 1° del decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 1° de la ley 6a de 1945, los artículos 1°, 2°, 3° y 20 del decreto 2127 de 1945, los artículos 37 y 39 del decreto 2351 de 1965, los artículos 5°, 8 y 27 del decreto 3135 de 1968, los artículos 1°, 43, 48, 51 y 70 a 73 del decreto 1848 de 1969, los artículos 1°, 5° y 10° del decreto 1045 de 1978, el artículo 26 de la ley 10 de 1990, el artículo 3° del decreto 1335 de 1990, el artículo 1° del decreto 2148 de 1992, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, los artículos 467, 468, 469, 471, 476 y 488 del código sustantivo del trabajo y los artículos 13 y 53 de la carta fundamental”.
Denuncia como errores evidentes de hecho: “1. No tener por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe en sus relaciones contractuales con el demandante. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe, lo que la exoneraba de la condena por sanción moratoria. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola circunstancia de alegar que existía un contrato de prestación de servicios, constituye buena fe por parte de la demandada.
“4. No dar por demostrado, estándolo, que el actor siempre desempeñó su labor en condiciones de subordinación, circunstancia que era conocida por la demandada desde la fecha inicial de vinculación del demandante. “5. Tener por cierto, sin serlo, que el criterio actual de la H. Corte Suprema de Justicia es que por el simple hecho de suscribir contratos de prestación de servicios, se encuentra acreditada la buena fe de la demandada”.
Cita como erróneamente apreciados los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (folios 2 a 61); acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato (folio 62); certificación No. 7178 del 13 de septiembre de 2005, suscrita por la doctora GLADYS CORREDOR AVALA, de la Oficina Nacional de contratación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión administrativa (folio 63); oficio No. DJN-US 01844 del 31 de marzo de 1999, en donde se consignan instrucciones manuscritas al demandante (folios 70 a 72); oficio No. DNP-0998 del 19 de julio de 2002, donde se ordena al demandante archivar en el fólder de formatos (folio 73); oficio No. 6200-AFC del 12 de julio de 2002, con la misma instrucción de archivo por parte del jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría del ISS (folios 74 a 75); memorando No. 2392 del 1 de marzo de 2004, donde también se consignan instrucciones manuscritas al demandante (folio 76); oficio No. GNI-01048 del 4 de junio de 2004, en donde el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría ordena al demandante revisar el tema con calma (folio 79); memorando DCP No. 000403 del 10 de noviembre de 2004, en el que, a manuscrito, se le solicita información al demandante en torno a las estadísticas pedidas por la directora de planeación corporativa (folios 80 a 81); memorando VP No.0084 del 3 de febrero de 2005, que contiene también instrucciones al demandante en forma manuscrita por el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría (folio 82); oficio No. del 17 de junio de 1998, mediante el cual el demandante solicita que se le conceda el medio día compensatorio por haber sufragado en las elecciones del 31 de mayo de 1998, con el visto bueno de la coordinadora de la Unidad de Planeación y Actuaría (folio 83); memorando No. 023076 del 2 de noviembre de 2000 (folio 85); oficio No. UPA 756 del 14 de noviembre de 2000, mediante el cual se otorga el permiso remunerado por elecciones, al demandante (folio 87); oficio del 6 de diciembre de 2002, mediante el cual se autoriza la entrada del demandante a laborar los días 7 y 8 de diciembre de 2002 (folio 90); oficio suscrito por el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría informando que el demandante podía entrar a laborar en días de descanso (folios 91 a 102); memorando del 18 de abril de 2000, recibido por el demandante mediante el cual se recuerda que debe darse cumplimiento estricto a la jornada laboral de ese día (folio 112); circular No. 452 del 27 de noviembre de 2001, sobre turnos de descanso por festividades navideñas y de año nuevo (folios 121 a 122); circular No. 462 del 24 de diciembre de 2001, sobre jornada laboral el 24 y 31 de diciembre de 2001 (folio 123); oficio No, UPA 983 del 3 de noviembre de 2001, suscrito por el Jefe de Planeación y Actuaría, informando los turnos para el descanso por festividades de navidad y año nuevo (folio 124); oficio No. VP 1310 del 26 de junio de 1998, donde se acredita que el demandante estuvo vinculado a la misma dependencia desde su vinculación inicial con el ISS (folio 138); memorando del 22 de abril de 1999, dirigido, entre otros, al demandante con el fin de que asista a un evento académico en el Hotel Andes Plaza (folio 145); diploma de asistencia al evento mencionado en el punto anterior (folio146); oficio del 26 de enero de 2000, mediante el cual el demandante adjuntaba documentos para que reposaran en su hoja de vida, conforme a la solicitud de la Coordinación Nacional de Selección (folio 147); oficio No. 00019821 del 20 de octubre de 2000, mediante el cual el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría y el Vicepresidente de Pensiones del ISS, solicitan recalificar la hoja de vida del demandante y ubicarlo en el máximo grado de la escala de los profesionales especializados, agregando que es un excelente colaborador, comprometido con la empresa y cuyo trabajo genera valor agregado a la Vicepresidencia de Pensiones (folio 150); oficio del 19 de noviembre de 2000, mediante el cual el demandante hace devolución de elementos de trabajo (folio 151).
También acusa el oficio No. GNMP.0082 del 4 de junio de 2001, mediante el cual se solicita información al demandante (folio 152); Oficio No. UPA-441 del 19 de junio de 2001 (folio 153); oficio No. UPA-452 del 27 de junio de 2001 (folio 154); oficio No. UPA-485 del 6 de julio de 2001 (folios 155 a 156); oficio No. UPA-486 del 6 de julio de 2001 (folios 157 a 158); oficio No. UPA-535 del 23 de julio de 2001 (folio 160); oficio No. 22139 del 1 de octubre de 2001 (folio 161) y respuesta dada por el demandante mediante Oficio No. 16653 del 10 de octubre de 2001 (folio 162); oficio No. UPA-159 del 27 de febrero de 2002, solicitando revisión y mantenimiento al equipo de cómputo del demandante (folio 170); oficio No. UPA-430 del 22 de mayo de 2002, informando la designación del demandante para el proyecto de implementación del nuevo formulario de autoliquidación (folio 171); oficio No. UPA-799 del 18 de noviembre de 2002, remitiendo formato de inventario individual físico del profesional MARTÍNEZ CASTILLO (folio 172); oficio No. UPA-031 del 21 de enero de 2003, solicitando autorización para acceso a Internet en el computador del demandante (folio 174); oficio No. GNI-02119 del 10 de julio de 2003, informando los nombres de cuentas de red a algunos funcionarios del ISS (folio 175); oficio No. 005343 del 17 de marzo de 1998, mediante el cual se ordena al demandante asistir obligatoriamente al curso de inducción que se realizará del 30 de marzo al 3 de abril de 1998 (folio 191); memorando del 9 de junio de 1998, mediante el cual se ordena al demandante asistir a una capacitación en Girardot (Cundinamarca), durante los días 17 a 20 de julio de 1998 (folio 193); memorando del 10 de noviembre de 1998, con instrucciones sobre capacitación para el demandante (folio 194);
Diploma de la Universidad de la Sabana, que acredita la asistencia al curso de actualización ordenado por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS (folio 195); oficio No. 000757 del 18 de enero de 2001, ordenando al demandante asistir al curso de servicio al cliente (folio 196); oficio No. UPA-208 del 11 de marzo de 2002, mediante el cual se designa al demandante para que asista a un evento académico (folio 200); oficio No. UPA-597 del 22 de julio de 2002, mediante el cual se solicita apoyo económico para el demandante, con el fin de realizar un curso con el CEDDET y la OISS (folio 202); oficio No. UPA-753 del 10 de septiembre de 2002, reiterando la anterior petición (folio 203); oficio del 16 de septiembre de 2002, en el que se informa que el demandante, al ser postulado por el ISS, se hizo merecedor automático del auxilio que la OISS le concede al Seguro Social (folio 204); oficio de CEDDET GDNL EN ESPAÑA, donde se acredita la inscripción del demandante al curso (folios 205 a 207);
Diploma obtenido por el demandante (folio 208). En la sustentación señaló el impugnante que el Instituto actuó en condición manifiesta de empleador, impartiendo al demandante órdenes e instrucciones, limitándole la autonomía e independencia para desarrollar su trabajo, imponiéndole reglamentos y horarios, dotándolo de los elementos necesarios para cumplir su trabajo, señalándole el sitio donde debía prestar el servicio, asignándole funciones, encargándolo de representar a la Unidad de Planeación y Actuaría en diferentes eventos académicos, obligándolo a capacitarse en los temas de su propio interés y no en aquellos que importaran al demandante, citándolo a inducciones y cursos dentro y fuera de la ciudad con carácter obligatorio, etc.
Añade luego lo siguiente: “Esa es la realidad que se desprende, por ejemplo, del Oficio No. 005343 del 17 de marzo de 1998 (folio 191), mediante el cual el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, Jorge Iván Pérez Peláez, en unión de la Jefe del Departamento Nacional de Desarrollo de Personal del ISS, Montserrat Muñoz Pipin, ‘invitan’ al demandante a asistir al curso de inducción que se llevará a cabo en el Hotel Andes Plaza, entre el 30 de marzo y el 3 de abril de 1998, en el horario de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., y en el que en uno de sus apartes se lee: "Solicito cumplimiento y dedicación exclusiva al evento, teniendo en cuenta que es un programa de carácter obligatorio", (resaltado fuera del texto original) En el mismo sentido, mediante memorando del 9 de junio de 1998 (folio 193), el Vicepresidente de Pensiones ‘invita’ al demandante a asistir a la primera capacitación en planeación, que se llevará a cabo en la ciudad de Girardot (Cundinamarca), entre los días 17 y 20 de julio de 1998, siendo enfático en precisar que ‘ su participación en el evento es de carácter obligatorio’, (resaltado nuestro).
“Estos dos documentos demuestran claramente que desde el inicio de la relación, el Seguro Social siempre consideró al demandante como un funcionario más de la Vicepresidencia de Pensiones y, más concretamente, de la Unidad de Planeación y Actuaría, dependencia en donde prestó sus servicios ininterrumpidos durante casi siete años, estando a las órdenes del mismo jefe, desempeñando las mismas funciones, con el mismo horario y en las mismas condiciones de los demás funcionarios ‘de planta’ de la entidad.
“El Instituto demandado, entonces, siempre supo que estaba violentando el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que luego utilizó como único recurso para su defensa, pues no se cumplía ninguno de los requisitos señalados en la norma para que se configurara el contrato de prestación de servicios, vale decir, las actividades del demandante SI podían realizarse con personal de planta, y el término del contrato no era el estrictamente indispensable, dado que la actividad personal del demandante se extendería por espacio casi de siete años.
“Pero además, con la documental relacionada como erróneamente apreciada por el Ad-quem (numerales 27 a 31) se comprueba que tanto el Vicepresidente de Pensiones como el Jefe de Planeación y Actuaría, en las comunicaciones que dirigían a sus clientes internos y externos, consideraban al demandante como un funcionario más de la unidad, pues así se lo hacían saber a los destinatarios de dichas comunicaciones, informándoles que cualquier inquietud o consulta podían dirigirla ‘al Sr. Antonio Martínez Castillo, en la Unidad de Planeación y Actuaría, Tel/. 343639O Ext. 7751 quien, si Ud. lo considera necesario, puede desplazarse hasta su oficina’, (resaltado nuestro).
“Al demandante no le pedían consentimiento alguno para comprometer su tiempo frente a los usuarios internos o externos del ISS, situación que claramente muestra que ese Instituto siempre actuó como verdadero empleador y no como simple contratante. “Eso no es todo. Muchas de las documentales denunciadas como erróneamente apreciadas por el H. Tribunal, dejan en claro otras importantes circunstancias que rodearon la relación laboral del demandante con el Seguro Social.
Tal es el caso de los documentos individualizados en los numerales 4° a 10°, que contienen instrucciones manuscritas del Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría para el demandante, instrucciones que fueron reconocidas como de su puño y letra por el doctor WALTER OROZCO SALAZAR, quien en su declaración (folios 223 a 226) categóricamente afirmó: ‘En efecto por lo que veo en la copia de los oficios, a folio 7O, 73, 74, 76, 77, 79 y 8O, los planteamientos allí formulados corresponden a planteamientos formulados por mi y los mismos seguramente se referían a algún caso que estaba siendo objeto de análisis por parte del ISS, en el marco del proceso de cobro de aportes para sentencias judiciales y provienen de mi puño y letra.
El de folio 8O también pertenece a una nota que por lo que veo es de mi puño y letra y el del82 también’. “También tienen mucha importancia aquellas pruebas documentales que demuestran cómo el Seguro Social, aparentemente contratante, concedió varias veces días compensatorios al demandante, por el hecho de haber sido jurado de votación o elector, cuando es claro que tal beneficio es exclusivo de los trabajadores oficiales o empleados públicos y no de los ‘contratistas’, pues de esa forma quedó consignado, incluso, en el memorando No. 023076 del 2 de noviembre de 2000, suscrito por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, visible a folio 85 del expediente, y aquellos relacionados con las autorizaciones que suscribía el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaría para que el demandante pudiera asistir a su sitio de trabajo en días y horas diferentes a los de su jornada habitual de trabajo o hiciera parte de alguno de los turnos que tomaban descanso en las festividades navideñas y de año nuevo.
“En suma, si la documental antes relacionada hubiera sido bien apreciada por el Ad-quem, seguramente eso lo habría conducido a condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria, dado que hubiera llegado a la conclusión de que la mala fe del empleador se encontraba suficientemente acreditada en el expediente. “Es un desatino ostensible del H. Tribunal haber considerado, contra la evidencia documental existente en el proceso, que la sola circunstancia de que la demandada alegara que suscribió varios contratos de prestación de servicios, era suficiente para acreditar su buena fe, sin detenerse a analizar que, por el contrario, la demandada hizo suscribir obligatoriamente al demandante tales contratos, no solamente para burlar sus derechos laborales, sino para conseguir, como en efecto lo logró, una notoria disminución en el monto que debe pagar por prestaciones sociales, habida cuenta de la excepción de prescripción que prosperó. “La idea de seguir contratando bajo la modalidad aparente de prestación de servicios, a pesar de las decenas de sentencias que en su contra ha proferido la justicia colombiana por hacer estas simulaciones, representa para el Seguro Social un ahorro importante de recursos económicos, pues no todos los ‘contratistas civiles’ lo demandan y muchos de los que se atreven ven cómo, por efectos de la prescripción, o incluso de las demandas mal planteadas, sus acreencias se reducen dolorosamente.
“La buena fe del empleador, que según las voces de la propia Corte Suprema de Justicia2 consiste en obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, no se encuentra acreditada en este proceso, Y aunque es claro que conforme a la misma sentencia ‘ la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción’, lo cierto es que en el sub lite además de estar demostrada la existencia del contrato de trabajo, también está probada la mala fe con que actuó el empleador.
“Acertadamente manifestó la H. Corte Suprema de Justicia3 que ‘ la buena fe no se puede sostener con el infringimiento de la ley laboral, como sucede en este caso en particular, donde no queda duda de que la relación que unió a las partes se desarrolló desde un principio con la subordinación jurídica específica propia de un contrato de trabajo, en los términos de los artículos 1° de la ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 2127 de igual año’.
“En este, como en el caso que se resolvió con la sentencia citada, el caudal probatorio conduce a concluir que el ISS abusó en la celebración de los contratos de prestación de servicios (20 en total) con supuestos mantos de legalidad, con la única finalidad de disfrazar el contrato de trabajo existente con el demandante. “No es suficiente, entonces, que la demandada argumente haber creído que estaba amparada por los contratos de prestación de servicios, pues si bien ese fue un criterio jurisprudencial que se mantuvo durante largo tiempo, hoy está recogido por la sentencia arriba citada, en los siguientes términos: …”.
Y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2010, rad. N° 36506). El opositor aduce que debe desestimarse el cargo por defectuoso porque no se criticó la valoración del total de las cuarenta y ocho pruebas acusadas, adicionalmente el recurrente mezcló en una misma acusación argumentos fácticos y jurídicos al haberse referido a un criterio jurisprudencial que fue recogido por la sentencia de 23 de febrero de 2010, cuando en un cargo por vía indirecta se excluye esa clase de análisis que pertenecen al ámbito de puro derecho.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se ha de advertir para dar respuesta al opositor que el estudio de la Corte respecto de las pruebas acusadas se hará en cuanto el yerro manifiesto de valoración haya sido debidamente sustentado; por lo demás, si bien es cierto en el desarrollo se alude a aspectos jurídicos como el criterio jurisprudencial esbozado por esta Corporación en la sentencia de 23 de febrero de 2010 rad.
N° 36506, la cual se transcribe in extenso, esta no es razón suficiente para desestimar el cargo en cuanto ese argumento fue adicional y para reforzar la acusación por la vía fáctica, la cual está correctamente formulada en cuanto se denunciaron yerros de hecho y se enumeraron las pruebas respecto de las cuales se entendió hubo desvío de valoración como lo exigen los artículos 87 y 90 literal b) del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De todos modos, y en aplicación del artículo 52 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, a pesar de que se introduzcan impropiamente alegaciones de un sendero distinto, puede la Corte rescatar un cargo autónomo cuando se cumplan los requisitos para el efecto como aquí sucede.
Estima la Corte que se equivocó el Tribunal al no haber impuesto la indemnización moratoria, en cuanto las pruebas que denuncia el cargo como valoradas con error por el Tribunal, como los oficios en que se le imparten al demandante órdenes para asistir a inducción y cursos de formación académica de carácter obligatorio; los memorandos sobre cumplimiento de horarios y observancia de turnos; autorizaciones para ingresar a trabajar en las instalaciones de la entidad en días no laborables; permisos compensatorios por participar en procesos electorales; oficios donde se indica su disponibilidad para atender asuntos propios de la dependencia donde prestaba servicios por requerimiento de funcionaros de la entidad o terceros respecto a temas de su resorte; muestran de manera evidente que era tratado como un servidor más de la Institución y dejan al descubierto la conducta injustificada del Instituto de acudir a la ley de contratación administrativa para simular lo que en realidad es un vínculo laboral, y así eludir el pago de derechos de esa naturaleza en perjuicio del trabajador.
En efecto, las autorizaciones para ingresar a laborar en fines de semana (fls. 90 y 91 a 102), su acceso permanente a la red informática de la entidad, la circunstancia de que haya sido delegado por el Jefe de la Unidad donde prestaba servicios en el proceso de corrección de datos internos de los programas (fls. 174 a 177), es indicativo de que tenía acceso permanente a las instalaciones y sistema informático de la demandada como cualquier otro trabajador suyo.
La solicitud de permisos compensatorios, que tuviera que cumplir turnos en navidad y fin de año y la necesidad de autorización para ausentarse de la oficina (fls.83, 123 y 124), desdibujan cualquier signo de autonomía en el cumplimiento de las funciones que de manera razonable hubiera podido dar pie a la entidad para considerar al actor como un contratista independiente.
Adicionalmente la existencia de 20 contratos de prestación de servicios en el lapso de siete años, demuestra que la contratación del actor no fue un hecho excepcional, sino que en realidad, se trató de una vinculación de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
Esto desvirtúa de manera evidente el razonamiento del Tribunal de que hubo buena fe en el comportamiento de la empleadora al negarse a reconocer el pago de las acreencias laborales. Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios no es razón que lleve a exonerar al Instituto de la indemnización moratoria por entender que se encontraba en la creencia equivocada respecto de la naturaleza de la relación que lo unía con el demandante, pues por el contrario es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.
De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante en la Unidad de Planeación y Actuaría, ni por su duración que se prolongaría en el tiempo –20 contratos en 7 años-, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones.
Lo que denota la conducta de la entidad demandada, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo al actor en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.
Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.
En sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 36506, en un proceso contra la entidad aquí demandada dejó la Sala las siguientes enseñanzas: “En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.
Por las razones anteriores, prospera el cargo, y la sentencia del Tribunal será parcialmente casada en cuanto confirmó la absolución por concepto de indemnización moratoria. En tanto que con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Sala, la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas.
En providencia de 20 de mayo de 1992, rad. N° 4645, se estableció dicho criterio reiterado en la de 7 de julio de 2010 rad. N° 36897 en un proceso contra la aquí demandada. Dijo textualmente esta Corporación, en el primero de los fallos citados: “Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquella prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o ‘equilibrio’ económico entre empleadores y trabajadores que es uno del os fines primordiales del Derecho del Trabajo”.
En instancia, de conformidad con el monto del salario mensual devengado por el demandante de $2’496.300,oo y atendiendo que el mismo no fue cuestionado por las partes, se condenará al Instituto por concepto de indemnización moratoria al pago de una suma de $83.210,oo diarios a partir del 7 de julio de 2005 y hasta que se verifique el pago.
Esto teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones antes de que opere la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe, y que en el sub lite la relación laboral finalizó el 21 de febrero de 2005.
Se absolverá de la indexación dada su incompatibilidad con la indemnización moratoria como se explicó en precedencia. En consecuencia, el fallo de primer grado será revocado en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, y en su lugar, se impondrá condena por ese concepto en los términos anotados. De la misma manera se revocará la condena a indexación, para absolver por dicho concepto.
Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. Las de las instancias a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución por concepto de indemnización moratoria e impuso el pago de indexación de las condenas.
No la casa en lo demás. En sede de instancia REVOCA la absolución dispuesta por concepto de indemnización moratoria en la sentencia de 16 de mayo de 2008 del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, impone condena al pago de la suma de $83.210,oo diarios a partir del 7 de julio de 2005 y hasta que se verifique el pago de las acreencias laborales, por ese concepto.
De la misma manera se revoca el numeral cuarto de dicha sentencia en cuanto gravó al Instituto con la indexación de las condenas y se absuelve por ese rubro. Se modifica el numeral quinto en el sentido de declarar no próspera la excepción de buena fe. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 24