21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 44371 Héctor Osorio Rivera vs Banco Cafetero en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 44371 Acta No.12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HÉCTOR OSORIO RIVERA., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el juicio que le promovió al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES HÉCTOR OSORIO RIVERA demandó al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenado a pagarle la suma de $42.941.365, por concepto de la diferencia en la indemnización por despido sin justa causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 y la indexación de la misma o, subsidiariamente, el valor de $161.473.654 como la diferencia de aquélla con base en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en 1988, la corrección monetaria de dicho valor, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios personales al Banco demandado, entre el 7 de julio de 1978 y el 17 de junio de 2005; que, mediante comunicación DRH No. 798 del 3 de junio de 2005, aquél dio por terminado su contrato de trabajo sin que mediara justa causa para ello; que esta Corporación había sostenido que los despidos con fundamento en un decreto de supresión de cargos en una entidad pública eran injustos; que, a la fecha del retiro, ostentaba la calidad de trabajador oficial en el cargo de Gerente de Oficina; que la entidad canceló a su favor como indemnización por el despido sin justa causa la suma de $136.096.946.oo, teniendo en cuenta 823.250 días y un salario integral de $4.959.500.oo devengado a 17 de junio de 2005; que, por esta razón, aquélla aplicó la tabla indemnizatoria del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, pero tomó el salario integral creado por la Ley 50 de 1990, por lo que violó el principio de inescindibilidad.

Agregó que, a partir del 1º de noviembre de 2000, acordó con el Banco modificar su contrato, en el sentido de que se acogía a la modalidad de salario integral del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y que, por ende, no sería acreedor de beneficio convencional alguno, ni de lo establecido por las leyes laborales, por lo que se acogía íntegramente a la ley en mención; que el ente debió liquidar y pagar su indemnización por despido sin justa causa en valor de $179.038.311.oo, teniendo en cuenta 1083 días para ello y un salario integral de $4.959.500, por lo que le adeudaba $42.941.365.oo, junto con la indexación. Indicó, en cuanto a las pretensiones subsidiarias, que, de aceptar los argumentos del Banco, debía liquidarse la indemnización por despido sin justa causa, de acuerdo con la tabla del artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1988, esto es, 88 días por el primer año de servicio y 66 por cada año adicional sobre el mismo si el trabajador tenía más de 10 años laborados; que, desde su ingreso, se le aplicaron los beneficios convencionales; que, por esta razón, la entidad debió liquidar la indemnización, con base en 1800 días, debiéndole así el valor de $297.570.600.oo y la indexación; que los empleados del Banco eran trabajadores oficiales; que hasta la terminación de su contrato de trabajo, fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo existente entre el Banco y la UNEB; y que el 5 de mayo de 2006, agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.298-305 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del demandante y sus extremos, el último cargo desempeñado por éste, la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa y la modificación del contrato de trabajo en el sentido de que aquél devengaría salario integral en los términos de la Ley 50 de 1990; consideró algunos como transcripciones de normas legales o apreciaciones del actor; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, cosa juzgada, falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de julio de 2007 (fls. 313-322 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 30 de octubre de 2009 (fls. 316-328 del cuaderno principal), confirmó íntegramente el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que como el actor había laborado hasta el 17 de junio de 2005, su indemnización por despido injusto debía tasarse con fundamento en la norma vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo, es decir, el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002; que, sin embargo, el actor tenía al 1º de enero de 1991, más de 10 años de servicios para la entidad demandada, siendo entonces aplicable el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que consagraba el amparo del Decreto 2351 de 1965 para los empleados que al 1º de enero de 1990 tuvieran 10 o más años de servicios, salvo que éstos manifestaran su expresa voluntad de acogerse al nuevo régimen de la Ley 50 de 1990; que las partes acordaron un otrosí, con la finalidad de modificar el contrato de trabajo, en el sentido de acogerse el demandante al salario integral previsto en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, de lo que se entendía que aquél quiso regularse solo en este aspecto por el régimen de esta ley, sin que por ello se hubiera podido entender una extensión sobre los “demás aspectos formulados”; que, en este orden de ideas, resultaba ajustada a derecho la liquidación realizada por la entidad demandada sobre la indemnización por despido sin justa causa, pues aplicó el Decreto 2351 de 1965, para tal efecto.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, “se cancele la diferencia al actor de $42.491.365.oo existente entre la indemnización por despido injustificado cancelada por la demanda y la verdadera liquidación que debió efectuarse como lo dispone el literal d), numeral 4º, del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, aplicable al presente caso; o en forma subsidiaria se condene al demandado a cancelar la suma de $161.473.654.oo existente entre la indemnización por despido injustificado cancelada por la demandada y la verdadera liquidación que debió efectuarse conforme a la tabla indemnizatoria prevista en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 19 de febrero de 1988 y el sindicato parte de la contratación que resulta aplicable al presente caso; y a pagar dichas diferencias indemnizatorias solicitadas en forma principal o subsidiaria debidamente indexadas desde la fecha del despido y hasta el día en que se efectúe el pago”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decidirán conjuntamente, dado que denuncian igual cuerpo normativo y tienen idéntica argumentación y finalidad. PRIMER CARGO Está planteado de la siguiente manera: “Por violar INDIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA las siguientes normas de derecho sustancial: el Artículo 1° del Decreto 092 de 2000 y la remisión al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero “en liquidación", Decreto 2351 de 1965, la Ley 789 de 2002, cuando se debió aplicar las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968;

Decreto 1848 de 1969 artículo 6º, artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, la Ley 50 de 1990, el artículo 11 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita el 19 de febrero de 1988 entre el Banco Cafetero y el Sindicato parte de la Contratación, los artículos 16, 20 y 43 del C.S.T. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Como errores manifiestos en que incurrió el Tribunal, indica: “1°.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 1999 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplican a sus trabajadores las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo.

“2°.- No dar por demostrado, estándolo que el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha Entidad, se rigen por las normas de los empleados oficiales, según el artículo 3° del Decreto 3135 y demás normas mencionadas en el cargo, en consideración al hecho determinante que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, para esa época.

“3°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, (Estatutos del Banco) contienen la reforma estatutaria de la demandada, donde se realizó el cambio de Régimen aplicable de los trabajadores del Banco Cafetero en contravía a lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor, son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo.

“4. Dar por demostrado, sin estarlo, que al actor se le aplicó desde el inicio de su contrato las normas del Sector Privado, es decir el Decreto 2351 de 1965, y no dar por demostrado estándolo que tanto en el contrato de trabajo como en la convención colectiva las partes convinieron que al trabajador demandante solo se le aplicarían las normas del trabajador oficial y las normas del Sector Oficial”.

“5°.- No dar por demostrado estándolo que en el contrato de trabajo se pactó aplicar “todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores”. “6º. No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada se rigió por la contratación colectiva existente y vigente entre esa entidad y el sindicato parte de la contratación, hasta el día 1º de marzo de 2000, fecha en que el Banco Cafetero hoy en liquidación y el actor acordaron realizar un OTROSI a su contrato de trabajo, acogiéndose el demandante a la modalidad de salario integral”.

Señala que tales errores se debieron a la equivocada apreciación de: “1.- La documental de folios 172 y 173 del cuaderno principal, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero en Liquidación sobre la composición accionaria del mencionado Banco, donde se aprecia claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, dicha composición accionaria del Estado en el mencionado Banco era del 100%; que solo transitoriamente la participación del Estado descendió para el año 1994 al 85,11%; para el año 1995 fue del 79.78%, para el año 1996 la participación fue de 79.78%; para el año 1997 la participación fue de 81.04%; para el año 1998 la participación estatal fue del 81.96% y a partir del 28 de septiembre de 1999, hasta la fecha, la participación del Estado es de 99.9999948. %.

Esta certificación tienen el carácter de documento público según lo establece el artículo 260 del C. P. C. aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S. la cual no fue tachada de falsa ni controvertida por la demandada” “2. La documental de folio 69 del Expediente correspondiente a la modificación del contrato de trabajo”. Y a la falta de apreciación de: “3.- Las documentales de folios 217 a 230 del cuaderno principal, correspondiente a la copia de la Escritura Pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999 (Art. 29 de los Estatutos), que reforma el régimen aplicable a los trabajadores del banco Cafetero, según determinación de la Asamblea General de Accionistas del Banco Cafetero del 28 de Octubre de 1999.

Debe anotarse que el Régimen Laboral de una entidad no la determina la Asamblea General de Accionistas, sino la Ley, como lo disponen los artículos el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y demás normas aplicables para el presente caso”.

“4.- Las documentales de folios 66 a 68 del cuaderno principal correspondientes al contrato de trabajo suscrito entre las partes en litigio, donde claramente se pactó lo siguiente: SEXTA- Las partes contratantes declaran que en el presente contrato se entienden incorporadas en lo pertinente y en cuanto no se opongan a lo aquí estipulado o en las convenciones colectivas y laudos vigentes, todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales, y las del Reglamento de Trabajo o Estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores.

(Resaltado fuera del texto)”. “5. Los estatutos de la entidad demandada obrante a folio 144 a 167 y específicamente el capítulo “Historia de los Estatutos del banco” de folio 161 a 166 en donde se determina la evolución de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero como entidad pública desde 1953 fecha de su creación legal”. “6. La convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Banco Cafetero y el Sindicato de la contratación el día 19 de febrero de 1988 que reposa en el cuaderno principal de folio 24 a 30 y reverso y específicamente en su artículo 11 que establece la indemnización convencional por despido sin justa causa para los trabajadores del Banco Cafetero”.

En la demostración sostiene el censor que, en la documental de folio 161 a 166 y 172 a 173, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero sobre su composición accionaria, se aprecia claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, al Estado correspondía el 100%; que solo transitoriamente su participación descendió para el año 1994 al 85,11%, en 1995 y 1996 al 79.78%, en 1997 al 81.04%; en 1998 al 81.96%, y a partir del 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha, es de 99.9999948.%; por lo que, afirma, aplicando los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, 3° del Decreto 3130 de 1968, 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976 y 97 de la Ley 489 de 1996, sobre las sociedades de economía mixta, se aprecia que la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal; que, de las pruebas anotadas, se desprende que el demandado tiene una participación estatal superior a 90% del capital accionario, por lo que, aduce, su naturaleza jurídica no la determinan los estatutos sociales, sino dicha participación; que el carácter de la entidad es oficial, por lo que el ad quem se equivoca al tener al demandante como trabajador particular, además que desconoce “que para efectos del pago de las indemnizaciones por despido injustificado a sus trabajadores el Banco las cancelaba con aplicación al artículo 11 de la convención colectiva de trabajo del año 1988 que reposa a folio 24 a 30 y reverso con constancia de depósito, y no con fundamento en la tabla indemnizatoria prevista en el C.S.T. y menos aún la contemplada en el Decreto 2351 de 1965”.

Agrega que el Tribunal no analizó correctamente la prueba primordial de la naturaleza jurídica de la entidad desde su creación, la participación estatal de la misma, la calidad de trabajador oficial del actor y el régimen convencional del cual fue beneficiario, “habiéndose el día 1º de Diciembre de 2000 acogido al régimen de salario integral (ley 50 de 1990) y presuntamente renuncio (sic) a los beneficios convencionales por voluntad entre las partes, pero en atención a lo concluido por el Ad- quem de que únicamente el actor se acogió al salario integral previsto en la ley 50 de 1990 sin que por esta razón por extensión debe aplicarse dicha norma sobre los demás aspectos reformados, lo que como consecuencia traería que al demandante se le debería seguir aplicando los beneficios de la contratación Colectiva, es decir no habría otra camino (sic) que reajustar la indemnización del actor tomando como fundamento la tabla indemnizatoria de la convención colectiva de trabajo del 19 de febrero de 1988 tal como se ha solicitado desde un inicio en las pretensiones subsidiarias de la demanda”.

Argumenta que conforme a lo expuesto el ad quem se equivocó respecto de la naturaleza jurídica de la entidad como la del actor, al considerar a éste como trabajador particular siendo oficial, y el simple hecho de que se le aplique el C. S. del T., por disposición del Decreto 092 de 2000, no modifica dicha calidad; que ésta se halla en la ley, tal como lo afirmó esta Corporación en las sentencias de 30 de enero de 2003 (Rad. 19108) y 3 de diciembre de 2007 (Rad. 29256); que en la cláusula sexta del contrato de trabajo, las partes habían señalado la incorporación de todas las normas que regulaban a los trabajadores oficiales; que los falladores de instancia “desconocieron que para efectos del pago de indemnizaciones por despido injustificado a sus trabajadores el Banco las cancelaba con aplicación al artículo 11 de la convención colectiva de trabajo del año 1988 que reposa a folio 24 a 30 y reverso, y no con fundamento en la tabla indemnizatoria prevista en el C.S.T. como en forma equivocada lo determinó el Ad- quem al concluir que la tabla indemnizatoria que le correspondía al actor era la contemplada en el Decreto 2351 de 1965 la cual se reitera jamás le fue aplicable al actor ni a ningún trabajador del Banco, por lo que mal podría aplicarse por parte de la demandada para efectos indemnizatorios una tabla indemnizatoria que jamás se aplicó al trabajador postura totalmente arbitraria y desconocedora de los derechos adquiridos”; que debía recordarse que el contrato es ley para las partes y debía ejecutarse de buena fe.

Considera que era improcedente la aplicación del numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 al demandante, pues no lo cobijaba por tener la calidad de trabajador oficial; que la relación laboral de éste solamente se regía por la contratación colectiva existente, “por lo que en gracia de discusión al acogerse en el año 2000 el actor a la ley 50 de 1990 dicha tabla indemnizatoria prevista en esa normatividad era la que debía aplicar para efectos de cancelar la indemnización por despido de que fue objeto o en su defecto como ya se manifestó de aceptar la hipótesis planteada por el ad- quem en su sentencia ello implicaría que el actor seguía gozando de los beneficios convencionales y por consiguiente seria (sic) la tabla indemnizatoria contemplada en la convención del año 1988 la que debió aplicarse para efectos de su indemnización por despido, y mal podría el Ad- quem para beneficiar a la demandada aplicar parágrafos transitorios para concluir la aplicación de un régimen laboral del cual nunca fue beneficiario el demandante”.

Agrega que resultaba aplicable la tabla indemnizatoria convencional, puesto que el ad quem había concluido que el actor solamente se había acogido al salario integral previsto en la Ley 50 de 1990, por la expresa renuncia del trabajador del otrosí, “que adiciona el contrato de trabajo y estructura la remuneración mediante SALARIO INTEGRAL, por lo que está llamada a prosperar igualmente las pretensiones subsidiarias de la demanda ya que si únicamente el demandante se acogió a la modalidad del salario integral prevista en la ley 50 de 1990 ello implicaría que seguirían vigentes los beneficios de la contratación colectiva existente y vigentes en la entidad demandada por lo que la entidad accionada debió haber liquidado la indemnización por despido injustificado del actor conforme a la tabla indemnizatoria prevista en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 19 de febrero de 1988 entre el Banco Cafetero y el Sindicato parte de la contratación, conforme al alcance de la impugnación de la presente”.

Aduce que en el presente caso el demandante renunció expresamente a los derechos convencionales que le asistían, por lo que la indemnización por despido injustificado debe liquidarse conforme al literal d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del C.S.T.; que sostener lo contrario sería crear un híbrido entre dos situaciones diferentes en cabeza del mismo trabajador; que “debe tenerse en cuenta que el numeral 2 del artículo 16 del C.S.T. y S.S. establece el pago que más beneficie al trabajador en el evento de que una ley establezca una prestación ya reconocida espontáneamente u otorgada por convención colectiva de trabajo”; que resulta más favorable la indemnización convencional, pero como fue eliminada expresamente por el otrosí que adicionó el contrato de trabajo entre las partes y, además, no se le aplica al demandante el Decreto 2351 de 1965, por cuanto su relación jamás se reguló por esta norma, “salvo que el despacho a su digno cargo ratifique las consideraciones del Ad- quem que necesariamente tendría que otorgar el reajuste confirme a la Convención Colectiva, pero de otra forma y al concluirse que desde el año 2000 al suscribir el actor el otrosí tantas veces aludido renuncio a los beneficios convencionales debe aplicarse obligatoriamente el literal d) del Artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del C.S.T. y S.S. que fue modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, porque no existe otra norma que se pueda aplicar a un trabajador oficial, a quien se le aplicó las normas de contrato integral”.

LA RÉPLICA Estima que el cargo incurre en varios errores de técnica que impiden su estudio de fondo, tal como que el contenido de los errores de hecho son aspectos jurídicos y se refieren a la composición accionaria del Banco demandado; que el cargo es contradictorio, toda vez que en la demanda inicial se pidió, de manera principal, la indemnización con base en la Ley 50 de 1990, que es una disposición exclusiva para los trabajadores particulares, “aspiración que repite en el alcance de la impugnación, pero ahora plantea por medio de los que llama errores de hecho, que el demandante es trabajador oficial, lo cual significaría que no le es aplicable la ley mencionada”; que el argumento central de la decisión atacada se encuentra en que, como el trabajador tenía más de diez años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, debía aplicársele el Decreto 2351 de 1965, para efectos de liquidar la indemnización por despido sin justa causa, aspecto que no es desvirtuado por el cargo y, por ende, mantiene la sentencia del Tribunal.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el “…artículo 1° del Decreto 092 de 2000 y la remisión al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero (Esc. Púb. No. 3497/99), Decreto 2351 de 1965, la Ley 789 de 2002, cuando se debió aplicar las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968;

Decreto 1848 de 1969 artículo 6º, artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, la Ley 50 de 1990, el artículo 11 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita el 19 de febrero de 1988 entre el Banco Cafetero y el Sindicato parte de la Contratación, los artículos 16, 20 y 43 del C.S.T. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991”.

En la demostración sostiene el censor que una empresa de economía mixta no cambia su naturaleza jurídica, cuando se aumenta o se disminuye su capital del Estado por encima o por debajo del 90% del total accionario y se modifica el régimen aplicable a sus trabajadores, determinándolos como oficiales en aquellos casos donde tal participación es superior al 90% y en trabajadores particulares cuando es inferior a ese 90%.

Manifiesta también, que de acuerdo con lo anterior, la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal, según lo preceptuado en los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, 3º del Decreto 3130 de 1968, 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976 y 97 de la Ley 489 de 1996; que, por ende, la asamblea de accionistas de la demandada efectuada el 28 de octubre de 1999, incurrió en error al cambiar su naturaleza jurídica, lo cual, dice, se plasmó en la escritura pública 3497 de la misma fecha, con lo que se generó una nulidad absoluta por objeto ilícito; que conforme a lo expuesto el ad quem se equivocó respecto de la naturaleza jurídica de la entidad como la del actor, al considerar a éste como trabajador particular siendo oficial.

Seguidamente de lo anterior, reitera todos los argumentos planteados en la demostración del primer cargo. LA RÉPLICA Dice que la proposición jurídica del cargo tiene errores insalvables de técnica; que la vía directa seleccionada no puede plantear aspectos probatorios del proceso; que insiste el recurrente en introducir un hecho que no fue analizado por la sentencia del Tribunal, la cual, en su fundamento central no fue atacada; que “el principal apoyo de las razones que tuvo el Tribunal para conservar la absolución que impartió el A quo, es de orden fáctico.

Frente a la indemnización legal por el despido sostuvo que se aplicaba la prevista en el Decreto 2351 de 1965 porque en el expediente solo hay prueba de que el demandante se acogió a la ley 50 de 1990 exclusivamente en lo tocante a la modalidad del salario integral y de allí concluyó que tal puntual expresión excluyó todo lo demás, es decir, no hay prueba de haberse acogido igualmente a la indemnización prevista en dicha ley, y en lo que hace con la indemnización convencional, no hubo una expresión puntual….” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la confusa demostración de los cargos entiende la Corte que pretende el recurrente, en primer lugar, la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa con fundamento en el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y no como lo avaló el fallador de segundo grado con base en el Decreto 2351 de 1965, alegando para ello errores tendientes, contradictoriamente, a demostrar el carácter oficial de la entidad demandada y, por ende, la calidad de trabajador oficial que ostentaba el demandante.

Sobre estos temas, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar contra la misma entidad demandada, en la sentencia de 24 de agosto de 2010 (Rad. 37479), en la cual se dijo: “La argumentación central de la censura, se apoya en que el BANCO CAFETERO es de naturaleza oficial, sobre la cual dijo, se determina por el porcentaje de participación del Estado en el capital accionario, superior o inferior al 90%, mas no por lo que dijeran los estatutos de la entidad”.

“En lo que atañe a la naturaleza jurídica del banco, referente a la normatividad que la reguló para la época que interesa, dijo esta Sala de la Corte, en sentencia 35518 del 20 de octubre de 2009, lo siguiente: “…A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que valga resaltar, ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su artículo 29 había dispuesto al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto del personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

“Sin embargo, debe recordarse, porque resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, a partir del 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero cambió su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y el carácter oficial que hasta entonces tuvo, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenía en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares, hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobrevino una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo que quedó nuevamente sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto sus trabajadores con el carácter de oficiales”.

“En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda de que, frente al caso bajo estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A ello se llega porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”.

“Lo anterior impone concluir que, en efecto, el Tribunal incurrió en error al haber considerado que el demandante no tenía la calidad de trabajador oficial para la época en que se solicitan los incrementos salariales. Pero aun cuando, por esa razón, los cargos resultan fundados en este aspecto, no es posible casar la sentencia, por que, igualmente, no le es aplicable al demandante la Ley 50 de 1990, que regula las relaciones de los trabajadores particulares.

En ese orden no procedería la indemnización por despido injusto, prevista en dicha norma”. “En consecuencia, pese a que los cargos son fundados, como atrás se explicó, se reitera, la sentencia recurrida no se casará. Dado que la anterior jurisprudencia resulta plenamente aplicable al presente caso, la Corte la reitera. Ahora bien, frente al argumento del recurrente de la falta de apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo de 1988, según la cual, debía liquidarse la indemnización por despido injusto, pues, dice, era ésta la normatividad aplicable al caso del actor, debe señalarse que, a pesar de que el tema fue planteado expresamente en el recurso de apelación presentado por el demandante, el mismo no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia emitida por el Tribunal, por lo que, al omitirse debió la parte interesada solicitar la adición o complementación de la decisión, con la finalidad de que el fallador planteara sus consideraciones al respecto, sin que pueda, ahora la Corte, a causa de la omisión procesal de la parte recurrente, estudiar el punto de la reliquidación convencional de la indemnización por despido injusto.

Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HÉCTOR OSORIO RIVERA al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 44371 Comparto la decisión adoptada, pero me aparto de las consideraciones efectuadas en la sentencia que se apoyaron en un fallo de esta Sala en relación con la naturaleza jurídica del vínculo laboral del actor con el banco demandado, por las razones que a continuación brevemente expongo: El artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 30