República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación N° 44333 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 44333 Acta No. 38 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROBERTO ALFONSO SÁNCHEZ RUIDOS e IRMER NORBERTO CHÁVEZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2009, en el proceso que instauraron en contra de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
I.
ANTECEDENTES Los demandantes instauraron demanda contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en su condición de trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, como también tomando todo lo que constituya salario, con base en la Ley 33 de 1985, y no con base en el D. 1158 de 1994; más el retroactivo con los reajustes anuales y la indexación de estos.
Como fundamento de sus pretensiones, señalaron que las pensiones del sector de las comunicaciones, incluida la extinta Telecom, tuvieron origen legal; que la convención colectiva vigente estableció, para quienes ingresaron antes del 31 de diciembre de 1992, tres modalidades de pensión; la extinta empresa de comunicaciones, previo a su liquidación, ofreció a sus trabajadores oficiales, candidatos a pensionarse antes de 2010, un plan de pensión anticipada, PPA, de acuerdo con las condiciones establecidas por la entidad; los actores desempeñaron los cargos de jefe de oficina y telefonista nacional, considerados como de excepción; cada uno de los demandantes, en acta de conciliación, acordaron el retiro de la empresa, a partir del 1º de abril de 2003, fecha desde la cual adquirieron la calidad de pensionados en forma anticipada, y, por tanto, tenían derecho a que se les liquidara la pensión con base en lo devengado en el último año de servicios y teniendo en cuenta todo lo que constituyera salario según la Ley 33 de 1985.
De esta manera, la demandada venía liquidando las pensiones de régimen de excepción. Caprecom liquidó las pensiones de los demandantes con base en el 75% del último año, pero no tomó el último año de servicio, o sea, el tiempo efectivamente trabajado en TELECOM antes de su liquidación, sino aquel en que los demandantes ya eran pensionados anticipados y figuraban en la respectiva nómina; amén de que las liquidó con base en el D. 1158 de 1994, según consta en las resoluciones de reconocimiento y reliquidación de las pensiones de los demandantes, en detrimento de sus intereses y sin tener en cuenta lo dispuesto, para el efecto, en la Ley 33 de 1985.
La demandada, al liquidar la pensión definitiva de los actores, redujo el valor de la mesada pensional que venía disfrutando en calidad de pensionado anticipado por TELECOM y la liquidó, equivocadamente, al tomar, como base, el tiempo que permaneció como pensionado por TELECOM, desconociendo además que, cuando firmaron el acta de conciliación, ya tenían un derecho adquirido al reconocimiento de una pensión en cargo de excepción contemplada en el D. 1835 de 1994 y, por lo tanto, la convocada a juicio estaba obligada a continuar pagando lo que había reconocido la extinta empresa de comunicaciones.
Además, les redujo su mesada pensional sin su autorización. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la contestación del libelo, la entidad llamada al proceso se opuso a las pretensiones; aceptó parcialmente los hechos relacionados con la situación fáctica de los demandantes, con la aclaración de que los actores no se encontraban en cargos de excepción; que la liquidación efectuada por TELECOM fue provisional, como resultado de una plan de retiro con el reconocimiento de una pensión anticipada, distinta a la que le correspondía reconocer a ella, en cuya liquidación aplicó los criterios establecidos en la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago e improcedencia de la indexación y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, mediante fallo de 19 de mayo de 2008, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación de los actores de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y según la parte motiva de la sentencia; más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL. En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; por sentencia del 8 de octubre de 2009, el ad quem revocó la de primer grado, para, en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda. El juez colegiado, para revocar las condenas del a quo, determinó previamente: · los señores Sánchez y Chávez ejercieron el cargo de “telefonista nacional” y “jefe de oficina”, respectivamente. · Los actores decidieron dar por terminado el contrato de trabajo a partir del 1 de abril de 2003, fecha desde la cual la extinta Telecom comenzaría a pagar una pensión de jubilación anticipada equivalente al 75% de los factores legales y extralegales devengado por el trabajador entre el 1º de abril de abril de 2002 y el 31 de marzo de 2003, para cargos de excepción, pagadera hasta que Caprecom les reconociera la pensión. · Telecom liquidó una mesada provisional a favor del actor Sánchez, por la cuantía de $2.041.560; y a favor de Chávez, en la suma de $2.195.504. · Caprecom les reconoció una pensión en la modalidad de cargos de excepción. Dicho lo anterior, precisó que le correspondía determinar si el IBL de la pensión reconocida a los demandantes por parte de la encartada era el correcto o si, por el contrario, la interpretación de la norma en debate era equivocada.
Sobre el asunto a resolver anotó: “…fue materia de controversia por las partes, lo referente a la prestación de los servicios a TELECOM, después del 1º de abril de 2003, fecha en que dieron por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. Se observan unas certificaciones del Director de Unidad de Personal de PAR TELECOM, que señalan que los actores solamente trabajaron para TELECOM hasta el 31 de marzo de 2003, inclusive, donde se advierte por la Sala, que si bien los actores siguieron laborando no lo fue al servicio de TELECOM en calidad de trabajadores, pues como ya se anotó en varias oportunidades los contratos de trabajo culminaron el 01 de abril de 2003, sino por el contrario, continuaron laborando en su calidad de pensionados anticipados en TELECOM EN LIQUIDACIÓN.” Precisó que: “…si bien los actores ocuparon cargos de excepción no significa que estén cobijados por un régimen exceptuado de pensiones de los que contempla la ley (sic) 100 de 1993, lo que sucede es que para efectos de pensión el tiempo de servicios y la edad es diferente, pero para determinar el IBL se deben ceñir a lo contemplado en la Ley 100 de 1993”.
Seguidamente trascribió el artículo 36 de la Ley 100 y coligió que, de la pre trascrita norma, se desprendía que la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de quienes, como el señor… SÁNCHEZ RUIDO, se encuentran en el régimen de transición, serán los establecidos en el régimen anterior, es decir lo fijado por la Ley 33 de 1985; mientras que el ingreso base de liquidación será el contenido en el inciso tercero de la prenombrada Ley 100; por tanto, no sería el 75% de lo devengado en el último año de servicios como lo disponía la norma de la Ley 33 de 1985, sino el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior a 10 años.
Para reforzar esta premisa, trascribió apartes de la sentencia 26767 de 2006 de esta Sala. Asentó que el actor SÁNCHEZ RUIDO sí era beneficiario del régimen de transición por cumplir los requisitos del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al encontrar que, a la entrada en vigencia del sistema contenido en esta ley, tenía más de 15 años de servicio o 35 años de edad, “…en consecuencia de ello, adquiría el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la normatividad vigente.”.
Seguidamente, con alusión a la jurisprudencia 26767 de 2006 prenombrada y en atención a los elementos del régimen pensional anterior que respeta la nueva reglamentación, salvo el IBL, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, emprendió la tarea de verificar si, en efecto, la demandada liquidó la respectiva pensión conforme al inciso 3º del artículo 36 de la precitada Ley 100; para ello, le bastó con remitirse a la resolución de reconocimiento de pensión, en la cual encontró que le fue tenido en cuenta “…lo devengado por este entre 1996 y 2006 (fecha de retiro de la entidad), concluyendo entonces que la entidad encartada dio estricta aplicación a la norma contentiva del régimen de transición, de donde se puede establecer que no es procedente la reliquidación pretendida por la accionante según la cual el IBL será el 75% de lo devengado en el último año de servicios…”.
Con relación al actor SÁNCHEZ GÓMEZ, estableció que él no cumplía los requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “…pues para el 1º de abril de 1994 solamente tenía 34 años de edad y 14 años, 1 mes y 15 días de servicios cotizados, razón por la cual no puede ser beneficiario de la Ley 33 de 1985, tal como lo pretende.” V.- RECURSO DE CASACIÓN.- “El alcance de la impugnación se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, case la sentencia acusada para que actuando como Tribunal de instancia revoque el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, para que en su lugar condene a la Caja de Previsión de las Comunicaciones — CAPRECOM, a cumplir con las pretensiones de la demanda objeto de la presente y confirme el fallo de primera instancia proferido por el juez 7° Laboral del Circuito de Bogotá”.
Para el mencionado propósito, presenta dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia “ (…) por violación de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 y 140 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa del Decreto 2661 de 1960 y del Decreto 1835 de 1994, de los artículos 13, 29, 48,53 y 58 de la Constitución Política, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 157 de 1887 en cuanto a que los Demandantes son beneficiarios de un régimen especial, por la naturaleza de las actividades que desempeñaron en Telecom que permitían la excepción (Cargos de OPERADOR-TELEFONISTA Y JEFE DE OFICINA II) y por lo tanto excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento y liquidación de sus pensiones, ya que como lo manifiesta el artículo 58 de la Constitución Política se garantiza la protección y reconocimiento de los derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
DESARROLLO DEL CARGO Comienza por afirmar que “La sentencia impugnada comete interpretación errónea de los artículos antes citados (…) ” Luego de trascribir apartes de la sentencia del tribunal, sostiene que “ (…) la reiterada jurisprudencia de esa Sala, ha dicho que la interpretación errónea de la ley se refiere al entendimiento equivocado del precepto legal que hace el Tribunal y por su parte, infracción directa de la ley sustancial se presenta cuando el sentenciador se rebela contra una norma, deja aplicarla, bien porque la olvida, la ignora o porque considera que no tiene aplicación porque no está vigente o no corresponde al lugar en que se mueve el proceso (espacio).” Para la censura, la interpretación errónea de las normas arriba citadas se presenta por que el tribunal, “ (…) les da un intelecto que no se acompasa con el tenor literal de las mismas y el sentido que el legislador quiso plasmar en ellas, cual es que tales preceptos se aplican a trabajadores que se encontraban en régimen de transición, más no como en este asunto ocurre a trabajadores de la demandada que se encontraban en régimen especial por la naturaleza de las actividades que desempeñaron en Telecom que permitían la excepción (Cargos de OPERADOR-TELEFONISTA Y JEFE DE OFICINA U) y por lo tanto excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento y liquidación de sus pensiones, ya que como lo manifiesta el artículo 58 de la Constitución Política se garantiza la protección y reconocimiento de los derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, es por ello que en segunda instancia se olvidó o ignoró las normas aplicables a los trabajadores que desempeñaban cargos de excepción en el sector de las comunicaciones, entre ellos Telecom, lo que condujo al Tribunal a cometer infracción directa de las mismas, pues los demandantes en este proceso desempeñaban actividades de riesgo o que por su naturaleza justificaban la excepción, régimen que estuvo vigente desde el año 1954 hasta el 31 de diciembre de 2004, porque ello se desprende de lo asegurado en la propia sentencia del Tribunal al señalar que: ‘Precisa la Sala que si bien los actores ocuparon cargos de excepción no significa que estén cobijados por un régimen exceptuado de pensiones de los que contempla la Ley 100 de 1993.’ Por esa aseveración señores Magistrados, considero pertinente hacer una revisión del régimen legal del sector de las Comunicaciones el cual es bien conocido por ustedes y se encuentra contenido en: el artículo 1° de la ley 28 de 1932; en el parágrafo 3° del artículo 1° de la ley 22 de 1945; en el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946; el Decreto 1684 de 1947 por medio del cual se crea la Empresa Nacional de Comunicaciones, en su artículo 1º señala: ‘los empleados de Telecom gozarán de prestaciones sociales establecidas o que en el futuro se establezcan para los empleados del Ministerio de Correos y Telégrafos’.
Los Decretos 1184 de 1954, el 1635 de 1960 y el 2661 de 1960, por la (sic) cual se expiden los estatutos de Caprecom, disponen que serán empleados forzosos de la Caja los trabajadores que presten sus servicios a Telecom, a y los de la misma Caja y contempla tres modalidades de pensión: ‘20 años de servicios al Estado y 50 años de edad; 25 años de servicios al Estado y cualquier edad; y 20 años en cargos de excepción y cualquier edad’.
El inciso 2° del artículo 27 del decreto ley 3135 de 1968, conservó expresamente el régimen especial para cargos de excepción por el desempeño de actividades especiales, según lo autorizado por la ley 65 de 1967. Es decir, la norma, excluyó las actividades de excepción, según el siguiente texto: ‘No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente’ ( ) De igual manera el artículo en mención, en sus parágrafos 2° y 3°, contempló ‘en beneficio de los derechos adquiridos’, la aplicación de la legislación preexistente en favor de -quienes desempeñaban cargos de excepción, o sea, los operadores de radio y telégrafo, los Jefes de oficina de radio y telégrafos, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de oficina de radio y telégrafo, quienes mantendrían los beneficios especiales consagrados en la normatividad especial (el régimen excepcional), anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993.
Cuando Telecom se transforma en Empresa Industrial y Comercial del Estado en virtud del Decreto 2123 de 1992, en el artículo 7° establece ‘la reestructuración de la empresa no afecta el régimen salarial. prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados a la planta de personal de Telecom, a la fecha de expedición del mencionado Decreto, o sea el 29 de Diciembre de 1992’ Siguiendo con nuestro análisis normativo, el artículo 140 de la ley 100 de 1993 señala las ‘Actividades de alto riesgo de los servidores públicos’.
De conformidad con la Ley 4° de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de Jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. En el año 1994, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1835 de 1994, por el cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, y estableció un régimen de transición especial para los servidores públicos de la Empresa Nacional de Comunicaciones, en los cargos de excepción que tenían un régimen especial de Jubilación. El artículo 10º del Decreto 1835 de 1994, reglamentó la Ley 100 de 1993, (art. 140) estableciendo un ‘régimen de transición especial’ para algunos servidores públicos del sector de las Comunicaciones incluido Telecom, el cual establece: ‘Los servidores públicos de TELECOM, en los cargos considerados como de excepción y que tenían un régimen especial de jubilación, vinculados a esa entidad al momento de transformarse en empresa industrial y comercial del estado, se les aplicarán íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en el artículo 14 de este decreto.
Como consecuencia de lo dispuesto en los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994, para el reconocimiento y liquidación de las de las pensiones por parte de Telecom, con base en el régimen de excepción, era necesario que los trabajadores cumplieran con los siguientes requisitos: 1.- Haber ingresado a la Empresa antes del año 1992, antes del cambio de naturaleza jurídica de la entidad a Empresa Industrial y Comercial del Estado (Decreto 2123 de 1992); 2.- Haber desempeñado uno de los cargos o actividades señaladas en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, es decir de operadores de radio y telégrafo (hoy telefonistas), de jefes de oficina de radio y telégrafo, de jefes de líneas, los revisores, de plegadores, de clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo y; 3°-Haberse desempeñado en cargos de excepción hasta el 31 de diciembre de 2004.”.
Tras lo anterior, la censura trascribió un pasaje de la sentencia 12794 de 1999, donde esta Sala alude a los regímenes de pensiones excepcionales en razón del oficio del trabajador, para decir que tales normas disponen que el tiempo servido se cumpla exactamente en la actividad correspondiente, porque son, precisamente, las particularidades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, los que justifican el tratamiento excepcional para el reconocimiento de la pensión. Seguidamente, se aparta de lo dicho por el tribunal respecto al caso del señor CHAVEZ GÓMEZ, sobre que no cumplía con los requisitos establecidos en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual no podía ser beneficiario de la Ley 33 de 1985, tal como lo pretendía. La censura estima necesario aclarar, con relación a la anterior aseveración del tribunal, que el señor CHÁVEZ GÓMEZ es beneficiario del régimen especial o régimen de excepción de pensiones de Telecom pretendido, en consideración a que ingresó a la empresa antes del año 1992, se desempeñó en cargos de excepción (de los definidos en la ley, Decreto 2661 de 1960, por más de 20 años) hasta el 31 de diciembre de 2004, según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1385 (sic) de 1994.
Razón por la cual, el Tribunal, en su sentencia, violó de manera directa la ley al interpretarla erróneamente o al olvidarla. Por último, agrega que de los argumentos expuestos se puede concluir que la sentencia del tribunal, además de las normas mencionadas anteriormente, entre otros, violó el principio de igualdad, los derechos adquiridos, el debido proceso, el principio de favorabilidad, el derecho a la seguridad social y el mínimo vital.
Que no obstante, los actores encontrarse amparados por el régimen de excepción vigente hasta el año 2004 para las personas que desempeñaban cargos que por su naturaleza permitían la excepción, por desempeñar, respectivamente, los cargos de JEFE DE OFICINA y TELEFONISTA NACIONAL (Operador de servicios de Comunicaciones), contemplados en los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994 y demás normas concordantes del sector de las comunicaciones que les otorgaba el beneficio legal de pensionarse con veinte años de servicios en cargos considerados de excepción y cualquier edad, la sentencia del tribunal pasó por alto, para ellos, la aplicación de las normas, violando con ello el principio de igualdad.
Finaliza la demostración del cargo diciendo que, conforme a las normas transcritas, los demandantes, a la firma del acta de conciliación con la extinta Telecom, ya tenían unos derechos adquiridos al reconocimiento de la pensión de régimen de excepción, antes del vencimiento del plazo señalado en el artículo 14 del Decreto 1835 de 1994 (año 2004) y, como consecuencia de ello, la sentencia del tribunal debió haber condenado a CAPRECOM, por haber liquidado la pensión de los demandantes de manera irregular, además, reducido, sin su consentimiento, el valor de sus mesadas pensionales, afectando con ello, también su mínimo vital con perjuicio inminente a los demandantes.
RÉPLICA: El antagonista del recurso responde conjuntamente los dos cargos. Considera que el ad quem no se equivocó, puesto que no hizo otra cosa que aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se extrae que el inciso segundo de dicha norma respeta, del régimen anterior, solo la edad, el tiempo y el monto; y este último corresponde al porcentaje a tener en cuenta, una vez se haya obtenido el IBL, pero este sí será el del inciso 3º de la misma disposición. Por tanto, considera que no hubo la violación directa acusada, y, para corroborar su posición, alude a varias sentencias de esta Corte en ese sentido.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Sala que el cargo presenta deficiencias técnicas insuperables. La censura acusa al juez colegiado, en primer lugar, de haber interpretado erróneamente los artículos 36 y 140 de la Ley 100 de 1993. No pudo incurrir el ad quem en interpretación errónea del artículo 140 citado, como quiera que está visto que el tribunal no hizo alusión alguna a dicha disposición a la hora de resolver la controversia; luego, menos pudo haber realizado una interpretación que pudiera dar cabida a predicar una supuesta errada hermenéutica de la norma.
Por otra parte, sobre el tema central de la controversia, el ad quem manifestó que “(…) si bien los actores ocuparon cargos de excepción no significa que estén cobijados por un régimen de exceptuado de pensiones los que contempla la ley (sic) 100 de 1993, lo que sucede es que para efectos de pensión el tiempo de servicios y la edad es diferente, pero para determinar el IBL se deben ceñir a lo contemplado en la Ley 100 de 1993”.
Según lo anterior, el ad quem, no obstante que los actores ocuparon cargos de excepción, consideró que la norma aplicable, para resolver el asunto, era el artículo 36 de la Ley 100. A renglón seguido, interpretó la mencionada disposición siguiendo los lineamientos que de tiempo atrás tiene señalados esta Sala. En síntesis, para el tribunal, del citado artículo 36 se desprende que la edad, el tiempo de servicios o las semanas de cotización y el monto, de quienes, como el actor SÁNCHEZ RUIDO, se encuentren en régimen de transición, serán los establecidos por el régimen anterior, es decir por la Ley 33 de 1985 para el demandante; mientras que el IBL será el contenido en la Ley 100 de 1993.
En atención a las anteriores premisas, el ad quem examinó la resolución mediante la cual le fue reconocida la pensión a este demandante y halló que la entidad le tuvo en cuenta lo devengado entre 1996 y 2006 (los 10 últimos años), fecha de retiro de la entidad; esta forma de liquidación lo llevó a concluir que la entidad le dio estricta aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no procedía la reliquidación pretendida con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios.
Y con relación al otro demandante, Sr. Sánchez Gómez, el juez de apelaciones determinó que no cumplía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, por tanto no podía aplicársele la Ley 33 de 1985 pretendida. De acuerdo con lo anotado, tampoco pudo incurrir el ad quem en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100, dado que el tribunal no hizo nada distinto a seguir la hermenéutica que de tiempo atrás viene asentando la jurisprudencia sobre los alcances del mencionado artículo 36.
Además que el ad quem, también, implícitamente aplicó el artículo 21 de la Ley 100, y el censor no acusó infracción alguna de cara a esta norma. Es de anotar que en un cargo por la vía directa no cabe discusión respecto a las premisas fácticas; por tanto está por fuera de controversia que el actor Sánchez Gómez, al 1º de abril de 1994, solamente tenía 34 años de edad y 14 años, 1 mes y 15 días de servicios cotizados, y que, por tanto, no tenía ni la edad ni el tiempo de servicio, o cotizado, requerido para ubicarse en el régimen de transición del artículo 36 prenombrado.
De lo dicho hasta aquí es evidente que la censura se equivocó al denunciar la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si su inconformidad consistía en que a los actores no se les aplicaba este régimen de transición como lo estableció el ad quem. En este caso, lo procedente era acusar la aplicación indebida del citado artículo 36, como también, la infracción directa del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en vez de haber denunciado su interpretación errónea, para que se abriera paso a la acusación de la violación de la ley por infracción directa de los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994 que, en criterio del recurrente, sí eran los aplicables al caso de los actores por haber sido trabajadores en cargos de excepción. Igualmente, debió acusar la aplicación indebida del artículo 21 ibídem.
Es bien sabido que el recurso de casación no es una tercera instancia; su finalidad es la de realizar el control de legalidad de la sentencia que puso fin a las instancias y es de carácter rogado. La sentencia objeto de este recurso está amparada de la presunción de legalidad, razón por la cual el recurrente tiene la carga de derribar tal presunción; para este propósito, en garantía al debido proceso, el legislador ha determinado, taxativamente, unas causales (artículo 87 del CPT y SS) y ha fijado los parámetros a seguir en la formulación de la demanda (artículos 90 y 91).
La presunción de legalidad de la sentencia constituye una seguridad para la parte que resultó favorecida con la sentencia que puso fin a las instancias, la cual solo se puede desvirtuar siguiendo los derroteros trazados por el legislador en desarrollo del debido proceso. Por tanto, esta Corte de casación no puede ir más allá de lo expuesto por el recurrente, menos aún enmendar los errores graves en que puede incurrir el impugnante, pues se rompería, sin justificación, el equilibrio procesal en favor de una parte y en detrimento de la otra.
Si bien es cierto esta Corte, en aras de la prevalencia del derecho sustancial y en defensa de los derechos fundamentales, con la interpretación de la demanda, algunas veces ha podido superar los escollos de técnica que se han presentado, esto ha sucedido porque tales deficiencias son intrascendentes para el caso puesto a su conocimiento y porque el contenido de la demanda permite una interpretación sin que se llegue a cambiar o a suplir la manifestación de voluntad del recurrente.
En la presente situación no es posible interpretar la demanda, como quiera que el censor claramente denuncia la violación de los artículos 36 y 140 de la Ley 100 de 1993 por interpretación errónea, la cual, supuestamente, condujo a la trasgresión de los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994 por infracción directa; y, como quedó dicho atrás, de acuerdo con los razonamientos pilares de la sentencia y los argumentos demostrativos del cargo, no era apropiado acusar la interpretación errónea de los artículos 36 y 140 mencionados.
Sin que la Sala pueda variar el concepto de violación, en menoscabo del debido proceso. Por todo lo anterior, se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia “(…) por violación de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de liquidación, sin tener en cuenta lo estipulado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, toda vez que los mismos garantizan la vigencia efectiva del principio de favorabilidad en materia laboral (situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho), y garantiza la protección y reconocimiento de los derechos adquiridos que como se manifiesta en el artículo 58 estos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
DESARROLLO DEL CARGO Para la censura, la sentencia impugnada incurre en interpretación errónea de los artículos antes citados, por cuanto se basó en jurisprudencia que frente al tema en discusión ha establecido el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, sala laboral; sin embargo, y, a pesar de que la misma sentencia resalta que el sistema de pensiones involucra el concepto de derechos adquiridos, y que: “(…) la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma y no sean beneficiarios de un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior” (principio de favorabilidad), cosa que no sucedió con los demandantes, pues hubo desmejora en el monto de la pensión, al incluir el tiempo como pensionados anticipados, dentro de los 10 años tomados para sacar el promedio o el ingreso base de liquidación, para establecer el monto de la mesada pensional.
Por consiguiente, solicita a la Sala se considere la posibilidad de hacer una modificación a la posición actual respecto al tema, objeto del debate, con base en los siguientes planteamientos: Para la censura, la regla general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que si para el 1° de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha y que los demás requisitos se regirían por la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, prosigue el recurrente, la excepción establecida en el inciso 3° señala que, si a las personas que cumplan con los requisitos anotados anteriormente, les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.
No obstante lo anterior, los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben entenderse de tal manera que el ingreso base de liquidación para las pensiones de que trata el inciso 3º, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso 3° resulta inocua.
Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Añade que nos encontramos ante la figura de los derechos adquiridos o las expectativas pensionales que tienen algunos trabajadores beneficiarios del régimen especial de transición; son ellos quienes tienen el beneficio de solicitarle al Estado que se le respete las condiciones especiales contempladas en la norma anterior, como es el caso de la Ley 33 de 1985 que consagra requisitos distintos.
En el régimen ordinario de pensiones, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, el promedio o el ingreso base de liquidación para establecer el monto de la mesada pensional se calcula sobre la base de lo recibido en los últimos diez años, mientras que para aquellos que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 100 (artículo 1° de la Ley 33 de 1985) se liquida con base en lo devengado en el último año de servicios efectivamente prestados.
Tal es el caso de los demandantes. Por ello, la sentencia impugnada va en contravía del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando se interpreta erróneamente que el intelecto de tal norma se limita a establecer que se tiene en cuenta, para efectos de conceder la pensión solicitada por los actores, solo la edad y tiempo de servicios o cotizado y el monto de la pensión, y no el IBL que contiene la misma norma, es decir que se le concederá una pensión con el 75% del ingreso base del último año de servicios, lo que conlleva, a su vez, la interpretación errónea del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por parte de los H. Magistrados del Tribunal, basados en la jurisprudencia ordinaria.
Afirma que, si nos atenemos a lo dispuesto por la Ley 100 del 93, en el inciso 3° del artículo 36, tampoco es dable aplicar el IBL con el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, que en el caso de los demandantes ya habían adquirido.
Sostiene que, según los requisitos del régimen especial que tenía Telecom, en este caso el reconocimiento de la pensión en régimen de excepción, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2661 de 1960 y 1835 de 1994, era necesario que los trabajadores cumplieran con los siguientes requisitos: 1.- haber ingresado a la empresa antes del año 1992, antes del cambio de naturaleza jurídica de la entidad a empresa industrial y comercial del Estado (Decreto 2123 de 1992); 2.- haber desempeñado uno de los cargos o actividades señaladas en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, es decir de operadores de radio y telégrafo (hoy telefonistas), de jefes de oficina de radio y telégrafo, de jefes de líneas, de revisores, de plegadores, de clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo y; 3°.-haberse desempeñado en cargos de excepción hasta el 31 de diciembre de 2004; razón por la cual accedieron a acogerse al plan anticipado de pensión, para poder retirarse de la empresa con un ingreso al momento del cierre de la misma.
En el caso de los demandantes, dice que ya tenían los requisitos para el retiro, entonces no entiende por qué no se los pensionó con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Además, indica que para sacar el promedio, les tomaron el tiempo que estuvieron como pensionados anticipados, perjudicándolos; pues ese tiempo ya estaba liquidado con el 75%, es decir, el promedio de esos años está con el 75% del 75%, presentando una disminución en sus mesadas pensionales.
A su juicio, no es correcto que CAPRECOM tomara el tiempo que los señores estuvieron como pensionados anticipados, perjudicándolos ya que, como lo manifiesta el propio Consejo de Estado, en sentencia 15398, del 16 de agosto de 2007, dijo: “Por equivocación se ha dicho que la pensión es un salario diferido, pero este calificativo ya no es de recibo”.
Teniendo en cuenta lo anterior, estima que CAPRECOM no puede interpretar erróneamente y en perjuicio de los actores que las mesadas pensionales son salario, porque como lo señalan las normas legales, el salario es una retribución por una labor realizada como consecuencia de un contrato de trabajo, que se dio por terminado con la firma de las actas de conciliación a partir del 1° de abril de 2003.
Si los demandantes ya tenían los requisitos para el retiro, se pregunta el recurrente, por qué no los pensionó con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Además, reitera que para sacar el promedio, les tomaron el tiempo que estuvieron como pensionados anticipados, perjudicándolos pues ese tiempo ya estaba liquidado con el 75%, es decir que el promedio de esos años está con el 75% del 75%, presentando una disminución en sus mesadas pensionales.
Si la Honorable Sala de Casación Laboral estima, respecto del PRIMER CARGO, que sí concuerdan con el tribunal cuando dice: “Precisa la Sala que si bien los actores ocuparon cargos de excepción no significa que estén cobijados por un régimen exceptuado de pensiones de los que contempla la Ley 100 de 1993”, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “un régimen de transición especial” para algunos servidores públicos del sector de las Comunicaciones, incluido Telecom, y que, en el año 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, el cual reglamentó, en su artículo 100, las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, y estableció un régimen de transición especial para los servidores públicos de la Empresa Nacional de Comunicaciones, en los cargos de excepción que tenían un régimen especial de jubilación y establece que: “Los servidores públicos de TELECOM, en los cargos considerados como de excepción y que tenían un régimen especial de jubilación, vinculados a esa entidad al momento de transformarse en empresa industrial y comercial del estado, se les aplicarán íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en el artículo 14 de este decreto”.
Sobre el SEGUNDO CARGO, manifiesta que la mayoría de la Sala sostiene la argumentación relativa a que, en el caso del régimen consagrado dentro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene la aplicación de normas anteriores en lo que respecta a edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo tocante al ingreso base de liquidación, para el que da aplicación al inciso 3º de la citada norma, solicita, de manera respetuosa, como se mencionó al inicio de los cargos, se considere la posibilidad de hacer una rectificación de la jurisprudencia hasta ahora sostenida en lo que se refiere a este tema objeto de debate, para modificar su posición actual, con el ánimo de casar la sentencia de segunda instancia. Por último, agrega que la sentencia del tribunal afecta, además de los derechos adquiridos, el derecho de favorabilidad, igualdad, mínimo vital, también, el derecho a la seguridad social de los demandantes, que es un derecho irrenunciable a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, pues, como está suficientemente probado, los trabajadores que se desempeñaban en cargos de excepción, como es el caso de los actores, y que cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos en las normas arriba señaladas, artículo 14 del Decreto 1835 de 1994, y el Decreto 2661 de 1960, tienen derecho al reconocimiento y pago de su pensión con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la misma señalados en la norma anterior que se les debe aplicar.
RÉPLICA: El recurrente respondió conjuntamente los cargos. Su oposición se funda en que, a su juicio, el ad quem no se equivocó, puesto que no hizo otra cosa que aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se extrae que el inciso segundo de dicha norma respeta, del régimen anterior, solo la edad, el tiempo y el monto; y este último corresponde al porcentaje a tener en cuenta, una vez se haya obtenido el IBL, pero este sí será el del inciso 3º de la misma disposición. Por tanto, considera que no hubo la violación directa acusada, y, para corroborar su posición, alude a varias sentencias de esta Corte en ese sentido.
VII.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En este cargo, el censor se duele de la interpretación dada por el tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta al IBL determinado para liquidar la pensión de los actores. Recuerda la Sala que en un cargo por la vía directa están por fuera de controversia las premisas fácticas establecidas por el ad quem.
Por tanto, no se puede perder de vista que, de acuerdo con el tribunal, el actor Sánchez Gómez, al 1º de abril de 1994, solamente tenía 34 años de edad y 14 años, 1 mes, y 15 días de servicios cotizados. En consecuencia, tampoco se puede discutir que no tenía ni la edad, ni el tiempo de servicio, o cotizado, requerido para ubicarse en el régimen de transición del artículo 36 prenombrado.
Entonces, el tribunal negó la reliquidación deprecada del actor Sánchez Gómez, en razón a que no podía ser beneficiario de la Ley 33 de 1985 al no ubicarse en el régimen de transición. Este planteamiento concuerda con el sentido del artículo 36 de la Ley 100, por lo que no incurrió en interpretación errónea alguna respecto de esta disposición, menos con relación a la Ley 33 de 1985.
En lo que atañe al actor Sánchez Ruidos, justamente, el tribunal se atuvo a la interpretación que de vieja data viene dado esta Sala al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, en el sentido de que dicho régimen solo conserva del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, más no el IBL; al encontrar que el actor reunió los requisitos para pensión en el 2006, según la resolución de reconocimiento de la pensión, consideró que no era procedente la reliquidación en razón a que la entidad de previsión le tuvo en cuenta el salario de los 10 últimos años, razonamiento que no es equivocado pues así lo dispone el artículo 21 ibídem.
Con la solución dada por el ad quem no se desconocen derechos adquiridos, porque según la situación fáctica establecida por el tribunal, al margen de la presente controversia, los actores no habían causado la pensión para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, como lo dice la misma parte demandante, la pensión reconocida por la empleador a cada uno de los actores lo fue de carácter “anticipado”, lo cual perfectamente, permite suponer que aún no se tenían los requisitos para el momento de su reconocimiento (1º de abril de 2003); y el tribunal no dio por demostrada situación fáctica diferente que configure derechos adquiridos, sin que ahora lo pueda hacer esta Sala, dada la naturaleza ya explicada del recurso extraordinario de casación. No encuentra la Sala razón para cambiar la posición frente a la hermenéutica del artículo 36 en comento; la norma claramente indica cuáles son los aspectos del régimen anterior que sobreviven al nuevo régimen de la Ley 100, y de ella, fácilmente, se deduce que el IBL se ha de regular por la nueva normatividad; la jurisprudencia de esta Sala lo entiende así: “Pacíficamente, en no pocas oportunidades, esta Sala de la Corte se ha pronunciado sobre esta problemática, en el sentido de considerar que si el legislador de 1993, no sólo limitó los beneficios de la transición a los aspectos ya mencionados, sino que, además, se ocupó de señalar expresamente el nuevo esquema de liquidación, no cabe intelección diferente a entender que la cuantía de las pensiones como la de la demandante, debe obtenerse bajo las directrices de la nueva norma” La interpretación propuesta por el actor sobre que el IBL para las pensiones de que trata el inciso 3º, por regla general, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, carece de fundamento, puesto que si el legislador hubiese querido que fuera así, lo habría indicado de esta manera y no habría, expresamente, señalado cuál era el IBL a tomarse en cuenta para quienes estuvieran a menos de 10 años de adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la norma.
Solo cuando el régimen anterior tiene una forma especial de liquidación de la pensión, esta Sala ha considerado, como excepción, que se aplica íntegramente la normatividad anterior; regla que no es aplicable a las pensiones de la Ley 33 de 1985 a las que alude la censura, pues esta consagraba un régimen general de pensiones cuya forma común de liquidar era con el 75% del salario promedio del último año de servicios.
No puede la Sala entrar a estudiar los argumentos relacionados con el supuesto régimen de excepción contenido en los D. 2661 de 1960 y 1835 de 1994, dado que su exposición no se hizo bajo modalidad de violación directa alguna, más parece un alegato de instancia, lo cual no tiene cabida en el presente estadio. Por lo anterior, el cargo no prospera.
Costas a cargo de la parte recurrente en razón a que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2009, en el proceso que instauraron ROBERTO ALFONSO SÁNCHEZ RUIDOS e IRMER NORBERTO CHÁVEZ GÓMEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Fls. 488 y 489. � Radicación 40971 de 2012 PAGE 32