CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44267 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 44267 Acta No. 06 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ÁLVARO CRUZ ALONSO contra la sentencia del 6 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -.
ANTECEDENTES El actor demandó a FONCEP para que se le condene a reconocerle la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en “ los salarios devengados y cotizados en el último año de prestación de servicio ”; que como consecuencia de lo anterior, se le indexe el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; que pague la referida pensión “ en cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación cotizado o actualizada la base salarial devengada en el último año de prestación del servicio ”, junto con las diferencias pensionales; las mesadas adicionales; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en subsidio, la indexación de las pretendidas diferencias.
Expuso que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS –, del 28 de junio de 1973 al 30 de noviembre de 1994; ostentó la calidad de trabajador oficial y su último salario mensual fue de $267.968.oo; esa empresa se liquidó por Decreto 495 del 31 de julio de 1996, y la sustituyó en sus obligaciones laborales el Distrito Capital de Bogotá; los trabajadores del Distrito ingresaron al Sistema General de Pensiones el 30 de junio de 1995, con la expedición del Decreto 348 de la misma fecha; es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se encontraba cobijado por la Ley 33 de 1985; mediante Resolución 02296 del 31 de octubre de 2006, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP – le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $479.992.oo, equivalente al 75% del I.B.L. de “ los salarios y cotizaciones devengados en los últimos diez años de servicio, en este caso las cotizaciones efectuadas desde el año 1984 y hasta el año 1.994 ”; en vigencia del Sistema General de Pensiones no efectuó aportes para el riesgo de vejez, y fue retirado del cargo sin haber realizado cotización alguna.
Afirmó que su ingreso base de liquidación debió ser tomado de “ los salarios devengados y cotizados para pensión durante el último año de prestación del servicio ”, los que incluyeron la asignación básica mensual, dominicales, festivos, trabajo suplementario, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, primas de navidad, de servicios, de vacaciones, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados, “ entre otros aspectos ”; reiteró que no efectuó aportes al sistema en su vigencia; además “ debe ser objeto de actualización o indexación, entre la fecha del retiro del trabajador y la fecha en que cumplió la edad de 55 años ”; y conforme a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 “ las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se deben liquidar sobre los factores devengados en el último año de servicios ”.
Arguyó que el FONCEP liquidó la pensión sobre factores salariales distintos a los que sirvieron de base para las cotizaciones al riesgo de vejez y los devengados durante el último año; agotó vía gubernativa (fls. 3 a 9 Cuaderno del Juzgado). El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep –, al replicar la demanda, se opuso a las pretensiones, admitió la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 20 de marzo de 2006, a través del acto administrativo referido en el libelo introductorio y la calidad del actor como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; señaló que el derecho pensional se liquidó con base en la Ley 33 de 1985, y se tomó como I.B.L. “ el promedio de los últimos (10) años de servicios o el tiempo que les hiciere falta de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”; que como el derecho se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma bajo la cual se determinan los factores salariales de la prestación es el Decreto 1158 de 1994, y que allí no se consagran los aludidos por el demandante, como tampoco en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; precisó que los conceptos extrañados por el actor, si bien están inmersos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “ tal disposición perdió vigencia, para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y ordinario de pensiones, caso del actor, al ser regulado expresamente tanto por la Ley 33 de 1985, como por la Ley 62 ”.
Manifestó que siendo el actor beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a pensionarse en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, respecto a la edad, tiempo y monto, empero, “ la liquidación de su pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho ”, es decir, que su ingreso base de liquidación se debía cuantificar de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dejó sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral en la sentencia 31384 del 21 de noviembre de 2007, la cual transcribió; advirtió que proceder de forma contraria, “ sería desconocer el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulnerando el principio de inescindibilidad del artículo citado y obrar como si tal precepto no existiera, máxime cuando es éste el que señala la forma como ha de determinarse el ingreso base de liquidación, señalado para el reconocimiento y pago de pensiones del régimen de transición ”.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, “ PAGO DE LA INDEXACIÓN DEL I.B.L. QUE SIRVIÓ PARA LIQUIDAR LA PRESTACIÓN DEL DEMANDANTE (….) PAGO Y COMPENSACIÓN ”, caducidad y la que denominó genérica (fls. 42 a 64). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión del 12 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones impetradas en su contra e impuso las costas a cargo del actor (fls. 420 y 421).
DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 6 de agosto de 2009, confirmó el del a quo e impuso costas al demandante. Tras dejar sentado que el recurrente es beneficiario del régimen de transición y luego de tomar como fuente jurisprudencial la sentencia 34353 del 16 de septiembre de 2008, consideró que, por regla general, el ingreso base de liquidación debía cuantificarse de acuerdo con las hipótesis planteadas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, “ el 75% de lo devengado si les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez y de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior a 10 años ”.
Sin embargo, al incursionar en el análisis de cómo debía actualizarse el I.B.L. a quienes siendo beneficiarios de la transición “ no presentan devengos o cotizaciones desde la fecha en que se produjo el retiro y hasta el cumplimiento de la edad ”, indicó, después de que reprodujo apartes de la sentencia 22617, del 17 de mayo de 2004, que debía tomarse “ el promedio de lo devengado en el último año de servicios ”, procedimiento acorde con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969, mediante el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, que estableció que “ para conceder la pensión se debe tener en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie, pero sólo para los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional ”; en punto al caso concreto aludió que el actor fue un trabajador del orden distrital y que no se le aplicaban las referidas normas “ sino lo previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 ”.
A partir de esa conclusión, estimó que solo debían tenerse en cuenta los factores salariales con los que se calcularon sus aportes a la Caja en la que estaba afiliado; pero que como no existía prueba de los referidos factores contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 computó los relacionados en “ la certificación de devengados del último año expedida por la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS” (Folio 163), empresa para la cual prestó servicios el actor ” y que de allí se extractaba que “ éste devengó entre el 30 de noviembre de 1993 y el 29 de noviembre de 1994 la suma de $1´776.455.oo por sueldo y $50.376.oo por concepto de prima de antigüedad, guarismos que sumados arrojan un total devengado en ese lapso de $1´826.831.oo, lo que significa un promedio mensual de $152.236.90, que actualizado a la fecha en que adquirió el status de pensionado (20 de marzo de 2006), multiplicado por el IPC final (161.16 y dividido por el IPC Inicial (40.86), resulta la suma de $600.448.86, que multiplicado por el 75% que constituye el monto de la pensión, arroja una cuantía de $450.336.65, que corresponde a la primera mesada pensional.
Discurrido lo anterior, advirtió que como la entidad reconoció una mesada inicial de $479.992.oo, desde el 20 de marzo de 2006, no era viable reformarla en perjuicio, y por ello, confirmó la sentencia. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la decisión del Tribunal, “ en cuanto CONFIRMÓ la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C., calendada el día 12 de mayo de 2.009, para que convertida esa Honorable Corporación en sede de instancia proceda a REVOCAR la (…) dictada por el Juzgado 22 (…), y como consecuencia de lo anterior proceda la Corporación a dictar la sentencia sustitutiva que acceda a las súplicas de la demanda, condenando al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP, a reliquidar la pensión del actor, liquidándole y reconociéndola con los salarios promedio devengados en el último año de servicio, así como para que se ordene la indexación del IBL entre la fecha de retiro y la fecha en que cumplió el actor la edad para pensión, incluidas las adiciones de junio y diciembre, entre la pensión que hoy se le cancela y la pensión jubilación que le corresponde legalmente desde los 55 años de edad, conforme a la liquidación que resulte una vez indexado o actualizado el ingreso base de liquidación que sirva de base para fijar la mesada pensional, así como el pago de los intereses de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1.993, condenando en costas a la demandada.
En subsidio de los intereses para que se condene a que las diferencias pensionales causadas y no percibidas sean canceladas en forma indexada, entre la fecha de exigibilidad de cada diferencia y la fecha en que se haga el pago de las mismas ”. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los “ artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 3 de la Ley 33 y 62 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 1°, 10, 18, 19, 21, 259 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 48, 53 y 230 de la C.P. y 145 del C.P.L.S.S.;
Arts. 1547, 1512, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530 del C.C.; Arts. 145 del C.P. del T. y de la S.S. ”. Luego de transcribir las consideraciones que expuso el Tribunal, y con las cuales se explicaron las hipótesis que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen de transición, el recurrente califica de errada la conclusión del Juez plural pues olvida que si el “ Sistema General de Pensiones para los trabajadores del D.C. de Bogotá, entró a regir el día 30 de junio de 1.995, mal podía aducir que es aplicable el Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, y que en su sentir modificó el Art. 1° de la Ley 33 de 1.985 ”; de modo que arguye que debía cuantificarse con base en lo devengado durante el último año de servicios, tal como lo señaló esta Corte en sentencia 26767 del 14 de marzo de 2006, cuyos apartes reprodujo.
Reitera que no era aplicable el inciso 3° del referido artículo 36, pues “ no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos, sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se reitera, no se discute máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios ”; que si con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 no se efectuaron aportes o cotizaciones al riesgo de vejez, resulta imposible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho pensional ya que no resultarían sumas que calcular; por ello, aseveró que el Tribunal erró al interpretar la norma que consagra el beneficio de la transición “ en relación con los artículos 19 del C.S.T., 8° de la Ley 153 de 1887 y 73 del Decreto 1848 de 1969 ”.
Cuestiona la determinación del Juez plural quien, a pesar de aceptar que el trabajador tiene derecho a que se le cuantifique su I.B.L. sobre lo percibido en el último año de servicios, consideró que “ para efectuar dicha liquidación no se pueden tener en cuenta todos los salarios y primas de toda especie, pues por tratarse de un trabajador del orden distrital no se les aplica el Decreto 1848 de 1969, sino lo previsto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 ”, por ello, sostiene que el ad quem debió interpretar el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 de forma favorable al trabajador tal como lo dispone el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.
Con el fin de reiterar su tesis, trajo a colación las sentencias 28488 y 30019 del 14 de agosto y 24 de octubre de 2007, respectivamente, en donde esta Corte precisó que para los eventos en que el trabajador no devengó salario o cotizó al Sistema entre la fecha de su vigencia y la del reconocimiento pensional, el ingreso base de liquidación se conforma con el promedio de lo devengado en el último año de servicios; arguyó que “ Así las cosas, hay que recordar que si bien la obligación de pagar la pensión no nació al momento de la terminación del contrato, esto es, octubre de 1.994, sino en la fecha en la cual se reunieron los requisitos (edad y tiempo de servicios), no menos cierto es que la mesada pensional debe pagarse tomando como referencia el salario del último año de prestación del servicio, pero obviamente respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera convirtiendo el salario nominal del último año en la guía “fría y congelada” ante una economía reconocida como indexada.
Ello impone el deber de tomar el valor del salario promedio del último año y, mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es, 20 de marzo de 2.006, fecha de cumplimiento de la edad, como se ha dicho por la Corte en anteriores oportunidades, ya que de no hacerlo implicaría contribuir a un enriquecimiento sin causa ”.
Insiste en que hubo equivocación hermenéutica de los artículos 1°, 10, 23 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 153 de 1887 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues olvida que ante la falta de cotizaciones al Sistema General de Pensiones en vigencia del mismo, “ lo correcto es liquidar la prestación con el salario promedio devengado en el último año de servicios, conforme quedó anotado en la sentencias antes citadas emitidas por la Corte Suprema de Justicia, sin hacer abstracciones de la calidad del trabajador, desmejorando los derechos sociales del actor ”.
El mismo yerro lo atribuye a la exégesis que se realizó del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que restringió su alcance ya que no acudió a los principios generales de derecho y equidad para darle una aplicación favorable al trabajador. RÉPLICA Reprochó la falta de técnica para la exposición del cargo; afirmó que al elegirse la vía directa los presupuestos fácticos son aceptados en la forma como los dio por demostrado el sentenciador de segundo grado, situación que en el presente caso no se observa, y por el contrario, se evidencia una mixtura entre la acusación directa e indirecta “ pues si bien en toda la sustentación del cargo no hace sino señalar los errores de hecho cometidos por el fallador, lo cual nos sitúa en la vía indirecta; y, de otro lado, le imputa la violación directa de la ley sustancial (lo cual lo ubica en la vía directa) ”.
En lo que concierne al problema jurídico planteado en la demanda de casación, aseveró que “ la liquidación de la pensión de determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho: esto es, al momento en que adquirió el status de pensionado ” y que como el actor cumplió los requisitos de la ley para acceder al derecho pensional, la regulación de su cuantía se encontraba sujeta a la nueva normatividad, y “ se debe liquidar sobre el 75% promedio sobre (sic) los factores salariales del Decreto 1158 de 1.994 ”; y que el ingreso base de liquidación debía calcularse según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ es decir será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho pensional ”, y se remitió a las sentencias 29470 y 31384, del 20 de abril y 21 de noviembre de 2007.
SEGUNDO CARGO Dirige el ataque por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “ en relación con las siguientes normas sustanciales: Arts. 2, 3, 10, 14, 21, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1.993, Arts. 1°, 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; literal a) del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, transformando en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998;
Art. 73 del Decreto 1848 de 1.969; Art. 8° de la Ley 153 de 1887 ”. Refuta que el Tribunal, pese a citar “ la sentencia de la Corte número 22617 del 17 de mayo de 2004, donde da por cierto la forma como se liquidan las pensiones de quienes no hicieron aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993 ” y dejar incólumes los supuestos fácticos referentes a los extremos temporales de la relación de trabajo que sostuvo con el Distrito Capital y la calidad de beneficiario del régimen de transición, concluye que “ para calcular el ingreso base de liquidación del señor Álvaro Cruz Alonso, solo se deben tener en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes pensionales efectuados a la Caja de Previsión Social del Distrito a la cual estuvo afiliado ”, decisión que al fundarse en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por medio del cual se modificó el 3° de la Ley 33 de 1985, provocó la violación de la ley sustancial por la aplicación indebida que enrostra.
Afirma que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones entró a regir para los servidores del nivel departamental, municipal y distrital el 30 de junio de 1995, situación que no se discutió en el proceso “ pues así lo dedujo el ad-quem, por lo tanto, mal podía el Tribunal al proferir el fallo, tomar una decisión en forma exegética, al decir, que el Decreto 1848 de 1969 mediante el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, se aplica exclusivamente a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, olvidando de un lado, que el Art. 288 de la Ley 100 de 1.993, desarrolló el principio de favorabilidad en materia pensional, por lo que se viola esta disposición, aunado a que acudiendo a la equidad y a los principios generales del derecho con fundamento en los artículos 19 del C.S. del T., 8° de la Ley 153 de 1887 y 53 de la Constitución Política, se debía aplicar la norma más favorable ”; que de haberse aplicado en debida forma el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, con apoyó en los artículos 288 de la Ley 100 de 1993, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, se habría obtenido como resultado la liquidación de la mesada pensional con base en el salario promedio de lo recibido durante el último año, toda vez que no se efectuaron aportes al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; por ello, el Juzgador debió aplicar el principio de la condición más favorable tal como lo expuso esta Corte en la sentencia 26767 que anteriormente reprodujo.
Recalca que el Juez de apelaciones aplicó indebidamente los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, pues no ajustó al sub judice la finalidad del régimen de transición “ ante el vacío que la misma norma dejó, al no regular expresamente la situación de quienes no hicieron aportes en vigencia de la Ley 100 ”; que ante la incontrovertible condición que ostenta el trabajador, de ser beneficiario de la transición, era la Ley 33 de 1985 la que regulaba el reconocimiento de la pensión de jubilación. Igualmente endilga la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, amén de que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, previó la posibilidad de que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición eligieran la norma que consideren más favorable, fuera esta anterior o posterior a la Ley 100 de 1993; y con base en lo anterior, el recurrente estima que si el ad quem “ encontró que el Decreto 1848 de 1969, que modificó el Decreto 3135 de 1968, se aplica a empleados del orden nacional, incurrió en una infracción directa de la ley, por aplicación indebida, al no apoyar la decisión en la norma más favorable, máxime que el Art. 288 de la Ley 100 de 1.993, no hizo distinción alguna frente a la clase de trabajadores, es decir, si son nacional o territorial.
El principio de favorabilidad fue desarrollado en forma general para todos los trabajadores, sin distinción de clase o estirpe laboral ”. Tras exponer que el fin de la pensión de jubilación no es otro que garantizar la subsistencia del trabajador en condiciones dignas una vez disminuye su capacidad de trabajo, insiste en la cuantificación del I.B.L. con base en lo percibido durante el último año de servicios, y citó nuevamente la sentencia 28488 del 14 de agosto de 2007.
Estima como “ derecho cierto e indiscutible ” el no haber efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a su entrada en vigencia, por lo que considera que el “ IBL no puede ser variado a mutuo propio ”. RÉPLICA Reiteró los defectos que endilgó al primer cargo; aseveró que el I.B.L. tomado para cuantificar el valor de la mesada pensional se indexó año tras año de acuerdo con los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento pensional.
Que a pesar de haberse producido el retiro del servicio el 2 de octubre de 1994 y de reconocerse la pensión de jubilación el 20 de marzo de 2006, “ los factores salariales que sirvieron para el cálculo de su pensión se indexaron a la fecha de reconocimiento, entre otros, porque así lo ordena el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo cual da cuenta la resolución de reconocimiento, luego la prestación de la demandante no sufrió pérdida adquisitiva de su valor por afectación de la inflación, al indexarse su I.B.L. al momento del reconocimiento de su prestación, es decir al cumplimiento de la edad de jubilación ”.
SE CONSIDERA Los dos cargos se examinarán de manera conjunta, por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. No acierta el opositor respecto a los reproches de técnica que endilga a las acusaciones pues de ellas fácilmente se extracta que su discrepancia es de índole jurídica, que no fáctica como aquel indica.
En punto a la controversia que se suscita, en contravía de lo argüido por el censor, el juzgador de segundo grado no pudo darle una inteligencia desviada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues es evidente que consideró que dicha preceptiva regulaba a los sujetos del régimen de transición pero que no era la norma que gobernaba en el sub lite, pues halló indiscutible que el actor no efectuó aportes en vigencia del Sistema, dado que se retiró con anterioridad.
Es decir que el Tribunal no realizó la hermenéutica que se expone contradictoriamente en la acusación; tampoco lo hizo respecto del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, pues a él acudió bajo el entendido de que la liquidación debía realizarse atendiendo los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes pensionales efectuados a la Caja de Previsión Social del Distrito a la que estuvo afiliado, sin que ello surja equivocado.
También debe indicarse, que lo que echó de menos el ad quem fue la “ prueba sobre los factores que se tuvieron en cuenta para los aportes que se hicieron a dicha Caja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 de lo devengado por el accionante en el último año de servicios ” y que por ello computó el I.B.L. conforme “ lo devengado a título de asignación básica y de prima de antigüedad pues los demás conceptos que devengó el actor no están colacionados en dicha norma como factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de los susodichos aportes ”.
Asimismo, las decisiones de esta Sala en la que pretende fundar su aserto, esto es la 28458 de 14 de agosto y 30019 de 24 de octubre, ambas del año 2007, corresponden a supuestos distintos, como que en ellas lo que es medular es el tema de la indexación que no la “ favorabilidad ” que pide respecto del Decreto 1848 de 1969 que, tal como lo asentó el juez de apelación, en punto a la cuantificación de la pensión, no era aplicable; de allí que la disposición que empleó tal como atrás se refirió, fue el artículo 1° de la Ley 62 de de 1985, que modificó el 3° de la Ley 33 del mismo año, sin que ello constituya error máxime cuando regularon lo relativo al monto, edad y los factores base de liquidación de “ todos los empleados oficiales ” quedando a salvo únicamente las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas según destaca el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Conviene recordar que esta Sala, respecto de liquidación de pensiones oficiales, y en el tema de factores salariales previstos por la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 del mismo año, en decisión 29060 de 13 de marzo de 2007 sostuvo: “ El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispuso que la base de liquidación estaría conformada por los siguientes factores: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A su turno, el inciso 3º idem determinó que en cualquier caso, las pensiones de jubilación de los servidores oficiales de todo orden, debían liquidarse sobre los mismos factores que sirvieran de base para el cálculo de los aportes. “Dentro de los aludidos factores no están las primas de servicios, de carestía y de vacaciones. "Por tanto, es palmario que la referida pensión de jubilación que se le reconoció a la demandada, le incluyó unos factores que legalmente no procedían ” Como fue incontrovertible que el Juez de apelaciones para fijar la pensión tuvo en cuenta la certificación bajo los parámetros de la citada Ley 62 de 1985, no aparece equivocación sobre su interpretación o aplicación, tal como se vio.
Por lo visto los cargos no prosperan. Costas a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 6 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ÁLVARO CRUZ ALONSO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -.
Costas a cargo del demandante. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3´000.000.oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 19