CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 44232 Acta No. 28 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de DORIS ROMERO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES DORIS ROMERO RODRÍGUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que, fuera condenado a reintegrarla al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; a pagarle los salarios y prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir desde el despido hasta el reintegro efectivo, con los correspondientes incrementos legales y convencionales; a indexarle todas las condenas; a pagarle la indemnización moratoria; costas y agencias en derecho.
De manera subsidiaria, solicitó que fuera condenado a pagarle la indemnización por despido injusto legal o convencional; los valores correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones, incrementos de salario establecidos en la ley y en las convenciones colectivas suscritas durante el tiempo de la relación laboral; la indemnización por despido injusto; los perjuicios; indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; trabajo en dominicales y festivos, reintegro del 6% deducido mensualmente de la nómina por todo el tiempo de servicios, por concepto de retención en la fuente; aportes a la entidad de previsión social por los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes; todas las prestaciones contempladas en la ley y en las convenciones colectivas de trabajo; la indexación de todos los valores por salarios y prestaciones sociales insolutos.
Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que estuvo vinculada al ISS mediante contratos de prestación de servicios desde el 2 de octubre de 1995 al 30 de noviembre de 2003, fecha en la cual la desvincularon del servicio sin previo aviso y sin justa causa; desempeñó el cargo de Ayudante de Servicios Asistenciales en la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali, devengando como último salario mensual la suma de $590.420; su jornada de trabajo era de lunes a domingo, en turnos de 6 y 12 horas diarias, de 6:30 a.m. a 12:30 m, de 12:30 m. a 6:30 p.m, y de 6:30 a.m. a 6:30 p.m, según la programación determinada por el empleador.
Adicionalmente, señaló que el ISS no le pagó durante el tiempo de su vinculación ni posteriormente sus prestaciones legales, los incrementos al salario establecidos en la ley y en las convenciones colectivas de trabajo, indemnización por despido injusto, perjuicios morales, indemnización moratoria establecida en el Decreto 797 de 1949, indemnización moratoria que consagra la Ley 50 de 1990, trabajo en dominicales y festivos, reintegro del 6% deducido mensualmente de nómina por concepto de retención en la fuente, aportes a la entidad de previsión social por los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes, todas las prestaciones sociales contempladas en la ley y en las convenciones colectivas y la indexación de todos los salarios y prestaciones sociales insolutos.
Agregó, que el ISS y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, suscribieron convenciones colectivas que son aplicables a todos los trabajadores oficiales; la convención colectiva de trabajo vigente al momento de ser despedida, establece la acción de reintegro, en tanto no produce efecto alguno la terminación unilateral del contrato de trabajo que se haga pretermitiendo el procedimiento establecido en la norma convencional.
Al dar respuesta a la demanda, (fls. 135 a 145), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la mayoría, salvo el contenido en el numeral 2º, del cual dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones que denominó: innominada, falta de causa para demandar, prescripción, “CONTRATO DE PRESTACIÓN DESERVICIOS (sic) AUSENCIA DE RELACION LABORAL”, pago, mala fe del demandante y declarables de oficio.
El Juzgado Noveno Laboral Adjunto de Descongestión al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de mayo de 2009 (fls. 669 a 684), declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, entre el 2 de octubre de 1995 y el 30 de junio de 2003; parcialmente probada la excepción de prescripción; condenó al ISS al pago de las siguientes sumas de dinero debidamente indexadas: por auxilio de cesantías $4.574.115, intereses a las cesantías $22.141, primas de servicio legal $295.210, primas de servicio legal $295.210 (sic), vacaciones $515.797 y prima de vacaciones $492.017; absolvió al ISS de las demás pretensiones formuladas en su contra y le impuso costas.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2009, revocó el numeral tercero de la sentencia del a quo, y en su lugar, condenó al ISS a cancelarle a la actora la bonificación especial convencional por un valor de $210.000,oo, e impuso costas en la alzada a cargo de la parte demandada en un 30%.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que no fue objeto de discusión que la demandante, laboró como ayudante de servicios asistenciales al servicio de la demandada en la ciudad de Cali, desde el 2 de octubre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, “regida por una relación laboral en el contexto de un contrato realidad conforme a la Ley 6 de 1945, sus decretos reglamentarios 2127 de 1945 y 797 de 1949, y 53 de la Carta Política.” (Folio 16).
Posteriormente, señaló lo siguiente: “2.2-Equivocadamente reclama la apelante que la prescripción no se debe contar desde la fecha en que se agotó la vía administrativa, tres años hacia atrás, que es el término prescriptivo procesal del artículo 151 del C.P.T y SS; dado que si la reclamación se hizo el 28 de junio de 2006 (f. 2), todos los derechos causados con anterioridad al 28 de junio de 2003 se hallan prescritos, con excepción de las vacaciones a las que se les aplica el término prescriptivo de 4 años; conforme a lo establecido por el a quo. 2.3- Le asiste razón al apelante al invocar los beneficios convencionales, comoquiera (sic) que allegó las convenciones en fotocopia con los sellos visibles de depósito y certificación de vigencia, que conforme al numeral 3° del artículo 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, se reputan auténticas.
Igualmente, según lo preceptuado en el artículo 471 del C.S.T. y en el artículo 3° de la convención colectiva de trabajo 2001/2004 (CCT, en adelante) aportada al plenario a folios 173 a 245, en el cual se predica: “Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención ”.
Demostrada la relación laboral, y declarada parcialmente la excepción de prescripción, se entran a estudiar los puntos materia de la apelación formulada por la parte demandante (…)”. (Folio 16). En lo que tiene que ver con el reintegro, el juez colegiado arguyó lo siguiente: “ Para el caso de autos la Ley 6 de 1945 y sus Decretos Reglamentarios 2127 de 1945 y 797 de 1949, 3135 de 1968, 1848 de 1969, no consagran en disposición alguna el reintegro, por lo que el reclamado es de orden extralegal y corresponde al demandante acreditar la norma pertinente.
Conforme a lo preceptuado en el artículo 471 del C.S.T. y en el artículo 3° de la convención colectiva de trabajo (CCT, en adelante) aportada al plenario a folios 580 a 652, en el cual se predica: “Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales.., que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención “, la actora es beneficiaria de dicha CCT, por ser mayoritario el sindicato que la suscribió y así lo acredito(sic) la demandada a folios 171 y 172.
Cabe anotar que en virtud del contenido del numeral 3° del artículo 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, se reputa auténtica la reproducción simple de la convención colectiva de trabajo citada. La mencionada CCT en su artículo 5 dispone: “ No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador”.
En la indicada disposición finca la parte demandante el derecho al reintegro, bastando para ello que la demandada haya dado por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sino mediaron las justas causas del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, terminación que en autos se da para el 30 de junio de 2003, como quiera que la demandada a partir de esta fecha cesó en la utilización de los servicios de la demandante, olvidando que esta, se hallaba vinculada por un contrato de trabajo a término indefinido, el que, en términos de la Ley 6 de 1945 y del Decreto 2127 del mismo año, es un contrato verbal y a termino indefinido cuando las partes no lo han estipulado de manera diversa y por escrito.
(…) No obstante lo anterior, en autos debe primar la consagración convencional que todos los contratos con el ISS son a término indefinido, como se cita más adelante. En consecuencia, al interrumpir la demandada abruptamente la prestación del servicio por parte del trabajador, está incumpliendo la convención y se hace acreedora a las consecuencias de su posición frente a la estabilidad laboral que las anteriores normas legales, así como el artículo 5º de la CCT 2001/2004, por lo que sería del caso acceder al pedimento del reintegro si no fuera porque la demandada invocó la prescripción, la cual ha de prosperar por las siguientes razones. 0.
(sic) No hay norma ni en la CCT [que no podría consagrarla] ni en la legislación que determine el término prescriptivo de la acción de reintegro en este caso de origen convencional, pero la doctrina no ha dejado en el vacío el tema y a precisado que dicha prescripción no puede ser la ordinaria para los derechos laborales de los artículo (sic) 488 CST y 151 CPT y SS, que consagran tres años; que dicha prescripción se rige por la establecida en el numeral 7° del artículo 3° de la Ley 48 de 1968 que la reglamentó para el caso del numeral 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, el reintegro para trabajadores antiguos despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio, estableciendo que prescribe en tres meses, por lo que por principio de igualdad, no puede ser mayor la prescripción de reintegro extralegal a la del reintegro de orden legal, luego la acción de reintegro convencional prescribe en tres meses y en autos la relación laboral terminó el 30 de junio de 2003, la reclamación fue el 28 de junio de 2006 y la demanda se presentó el 8 de marzo de 2007, cuando estaban suficientemente rebasados los tres meses para su ejercicio, por consiguiente, se declara la prescripción de la acción de reintegro, petición principal.
Y las pretensiones conexas con esta, segunda a quinta, del folio 121, corren su misma suerte”. (Folios 17 a 19). Del mismo modo, se refirió a la indemnización moratoria, prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 de la siguiente manera: “Con relación a la indemnización por mora solicitada, no le es aplicable a la demandada como institución gubernamental, ya que al obtener el consentimiento y firma de las partes, en la creencia de buena fe de no estar generando una relación laboral con prestaciones sociales, no habiéndose probado la mala fe del ISS para suscribir los sucesivos contratos de prestación de servicios, no obstante que como entidad gubernamental no puede ignorar las normas de este Estado de Derecho, por lo que se confirma en este sentido la decisión del a quo.
Igual argumento para confirmar la decisión en cuanto a la no concesión de la sanción del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en armonía con el Decreto 1252 de 2000”. (Folio 20). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones principales solicitadas en la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente, el primero y el tercero, por estar dirigidos por la misma vía, se valen de argumentaciones que se complementan y persiguen idéntico fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del numeral 7 del artículo 3 de la ley 48 de 1968 que reglamento el numeral 5 del artículo 8 del decreto 2351 de 1965, vulneración que llevo a dejar de aplicar los artículos 13 y 53 C.P., artículos 488 del CST y 151 del CPL y SS., 1, 3 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo”.
(Folio 9). En el desarrollo de la acusación, después de transcribir un pasaje del fallo del Tribunal, expresa que: “El Tribunal en la Sentencia que aquí estoy demandando, aplica el numeral 7 del artículo 3 de la ley 48 de 1968 que la reglamento (sic) para el caso el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, bajo el supuesto, que es una prescripción de origen convencional, la que solo es de tres meses.
Las normas antes indicadas en su tener literal, no mencionan para nada la Convención Colectiva de trabajo, por lo que a mi modesto entender, el sentenciador de segundo grado en su sentencia, le está dando un sentido y alcance a estas disposiciones que no tienen. Por el contrario de haberle dado el correcto sentido en su tenor literal, habría aplicado los artículos 13 y 53 de la C.P., artículos 488 del CST y 151 del CPL y SS, los artículos 1, 3 y 5 de la Convención Colectiva de trabajo firmada entre la Organización Sindical y la entidad demandada.
Por cuanto, de una parte la verdadera igualdad, se pregona en lo más favorable al trabajador, es decir, aplicando el concepto y norma más amplia, y no la restrictiva como se ha hecho en este caso, que de haberlo hecho, concluiría que la prescripción es de tres años, como lo señala las normas antes mencionadas que se dejaron de aplicar. Lo que además es armónico con el artículo 53 de la C.P., que en lo pertinente dice: “ la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.
(Folio 9). TERCER CARGO Ataca la sentencia recurrida “por vía directa en el concepto de aplicación indebida del numeral 7 del artículo 3 de la ley 48 de 1968 que reglamento (sic) el numeral 5 del artículo 8 del decreto 2351 de 1965, respecto de los artículos 13 y 53 C.P., artículos 488 del CST y 151 del CPL y SS., 1, 3 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo”.
(Folio 10). En la demostración del cargo, aduce que: “El sentenciador, en la sentenciada (sic) aquí demandada, seleccionó de manera equivocada he indebida, las normas que regulan el caso, cuando lo (sic) correcta son las normas de la C.P. (13 y 53), del CST 488, del CPL y SS 151 y los artículos 1, 3 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, que de haberlo hecho, no habría incurrido en la aplicación indebida que aquí le atribuyo.
Porque la prescripción de los derechos convencionales y legales en principio no prescribe, de entenderse lo contrario, son las normas generales las que deben aplicarse, y en concreto las que en este cargo se citan. Como no hay norma específica para el caso, por lo que se debe recurrir a los principios generales, constitucionales, legales, procesales de favorabilidad y progresividad.
Los derechos laborales son irrenunciables, según el mandato Constitucional desde 1991, en consecuencia, mal puede aplicarse unas normas legales del año de 1965 y 1968 al caso en controversia, cuando el constituyente del 1991, consagro (sic) los derechos laborales como irrenunciables, tienen tal calidad, ni siquiera el mismo beneficiario puede renunciar a ellos, mucho menos un tercero. El caso que ocupa este proceso, no lo regula las normas que se aplicaron en la segunda instancia, por el contrario son las indicadas por (sic) suscrito en este cargo, que de hacerlo, no habría incurrido en aplicación indebida, que aquí se le cuestiona”.
(Folios 10 a 11). LA OPOSICIÓN La presenta de manera conjunta para los cargos formulados y dice que: “Nótese entonces cómo la demanda quebranta flagrantemente la técnica establecida para este recurso extraordinario, aunado al hecho de que no se realizó desarrollo argumentativo en torno a las normas sustanciales presuntamente violadas por el ad quem, sino que al explicar los cargos destacó meras apreciaciones, que, en resumen, tienen apariencia de alegato de instancia con ropaje de recurso extraordinario.
(…) No obstante, si la Sala considerara que los defectos técnicos pueden ser superados, me refiero al hecho cierto e incontrovertible de que la norma utilizada por el tribunal, ciertamente, es la que regula el caso y que a su turno fue entendida con la misma inteligencia que de ella se deriva, pues a falta de estipulación expresa en las normas respecto de cuál es el término de prescripción de este tipo especial de reintegro, preciso y oportuno resultó el actuar del ad-quem, quien acudiendo a los principios generales de derecho y al derecho constitucional de la igualdad, mismo del que se duele el demandante en esta demanda, hizo una importante interpretación, ajustada desde cualquier punto de vista en las normas tanto legales como constitucionales.(…).” (Folios 31 a 33).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala debe comenzar por advertir, que no es de recibo el reproche de orden técnico que la réplica le atribuyó a los dos cargos, pues la argumentación está acorde a la formulación de las acusaciones encaminadas por la senda directa, existiendo claridad respecto a lo pretendido por la recurrente. Ahora, dada la vía directa seleccionada por la censura no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que la demandante laboró como ayudante de servicios asistenciales al servicio de la demandada en la ciudad de Cali, desde el 2 de octubre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, “regida por una relación laboral en el contexto de un contrato realidad conforme a la Ley 6 de 1945, sus decretos reglamentarios 2127 de 1945 y 797 de 1949, y 53 de la Carta Política.” (folio 16); la actora es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por ser mayoritario el sindicato que la suscribió y así lo acreditó la demandada a folios 171 y 172; el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, dispone “ No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador.” (folio 17); la reclamación administrativa se presentó el 28 de junio de 2006, la demanda fue presentada el 8 de marzo de 2007.
Además, advierte la Sala, que no obra en el expediente respuesta a la reclamación administrativa, solamente se observa una comunicación dirigida a la demandante, calendada el 15 de agosto de 2006, con sello del ISS, Seccional Valle, Archivo y Correspondencia, de fecha 23 de agosto de 2006, en la cual se le informa “En atención a la Petición presentada por usted, comedidamente le comunicó que fue remitida a la oficina Jurídica Nacional el Seguro Social, mediante el oficio GSV-411-580 del 15 de Agosto de 2006, para lo pertinente, (…) Por lo anterior la dirección Jurídica Nacional del Seguro Social efectuará el trámite correspondiente”.
(Folio 5). El Tribunal declaró probada la prescripción de la acción de reintegro. La controversia jurídica en el sub lite radica en que la censura estima que el juez colegiado se equivocó al considerar que la prescripción se rige por lo establecido en el numeral 7º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968, que reglamentó el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, que lo llevó a colegir “por lo que por principio de igualdad, no puede ser mayor la prescripción de reintegro extralegal a la del reintegro de orden legal, luego la acción de reintegro convencional prescribe en tres meses.” (Folio 19).
Sobre el tema de la prescripción, valga acotar, que en el sub lite debe acudirse, a lo señalado en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen el término prescriptivo en tres años. Bajo las anteriores premisas, encuentra la Sala, que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, pues la controversia sometida a su escrutinio, esto es, el fenómeno de la prescripción para la acción de reintegro de origen convencional, debió desatarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que son normas de orden público e imperativo cumplimiento, que consagran una prescripción trianual.
Para efectos de determinar, si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción y a la luz de lo dispuesto en el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, el cual en su inciso 2º contempla que mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción, es menester señalar que, el vínculo laboral del demandante terminó el 30 de junio de 2003, la reclamación administrativa se presentó el 28 de junio de 2006 y no existe prueba en el plenario de que la entidad demandada hubiese dado respuesta de fondo a esa solicitud, pues lo único que se allegó fue la comunicación dirigida a la demandante, calendada el 15 de agosto de 2006, con sello del ISS, Seccional Valle, Archivo y Correspondencia, de fecha 23 de agosto de 2006, que da cuenta de la remisión de la petición de la actora a la oficina competente para su respuesta, advierte la Sala, que el término prescriptivo quedó suspendido hasta la fecha de presentación de la demanda que lo fue el 8 de marzo de 2007, en tal virtud, no se configuró el fenómeno prescriptivo en estudio.
En lo que tiene que ver con el reintegro al encontrarse acreditado que la demandante estuvo en realidad vinculada a través de una relación de naturaleza laboral, desde el 2 de octubre de 1995 al 30 de junio de 2003, conclusión a la que llegaron los jueces de instancia y que se mantiene incólume por no haberse discutido en la esfera casacional, ésta adquiere la calidad de “trabajador oficial” desde el inicio de los correspondientes contratos de trabajo que se establecieron hasta el 30 de junio de 2003.
Igualmente, al no haberse atacado en casación que la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por ser mayoritario el sindicato que la suscribió y así acreditarlo la demandada, así como tampoco se debatió lo colegido por el juez colegiado, “En la indicada disposición finca la parte demandante el derecho al reintegro, bastando para ello, que la demandada haya dado por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sino mediaron las justas causas del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, terminación que en autos se da para el 30 de junio de 2003, como quiera que la demandada a partir de esta fecha cesó en la utilización de los servicios de la demandante, olvidando que esta se hallaba vinculada por un contrato de trabajo a término indefinido, (…) en autos debe primar la consagración convencional que todos los contratos con el ISS son a término indefinido, (…) En consecuencia, al interrumpir la demandada abruptamente la prestación del servicio por parte del trabajador, está incumpliendo la convención y se hace acreedora a las consecuencias de su posición frente a la estabilidad laboral que las anteriores normas legales, así como el artículo 5º de la CCT 2001/2004 (…).” (folios 13 a 14), fundamentándose en el artículo 5º convencional, el cual establece “…No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador.”, (folio 17), para la Sala las citadas conclusiones permanecen en firme, en tal virtud hay lugar al reintegro deprecado, pues el único cuestionamiento dirigido contra la sentencia del Tribunal versó sobre la prescripción, lo cual se desvirtúa en casación como se explicó en precedencia. Recapitulando, al estarse en presencia de una verdadera relación laboral y de una trabajadora oficial vinculada mediante contratos de trabajo a término indefinido, es indiscutible que su estabilidad se encuentra amparada por el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo 2001 - 2004 que se ha venido estudiando, que consagra el reintegro implorado.
Dicha cláusula convencional de estabilidad, dispone que los contratos de trabajo a término indefinido, tendrán vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, lo que descarta que respecto de ellos pueda predicarse el vencimiento de un plazo pactado o presuntivo, de tal suerte que esa terminación debe considerarse sin justa causa, incluso a la luz de lo establecido en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, al que remite el referido artículo 5° del estatuto convencional..
Ahora, sobre el tema de los reintegros de trabajadores oficiales en el ISS, esta Sala los ha considerado procedentes, para lo cual valga remembrar la sentencia de esta Sala del 2 de febrero de 2010, radicación 36314, donde se dijo que: “En sentencia del 16 de septiembre de 2009, radicación 36609, se reiteraron otros pronunciamientos en ese mismo sentido.
Allí se sostuvo: “Pues bien, bajo esta órbita, en lo concerniente a un primer aspecto, que se contrae a la viabilidad del reintegro de la persona que reúne los presupuestos de la norma convencional en comento para ser beneficiaria de ella, como ocurre con la demandante, la Corte en casos análogos seguidos contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, ha tenido la oportunidad de estudiar el tema y fijar su propio criterio, consistente en que para esta clase de asunto, prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal.
“En efecto, se tiene adoctrinado en casos del ISS, que así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto per se no constituye razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados.
“En casación del 4 de noviembre de 2004 radicado 23535, reiterada en sentencias del 21 de noviembre de 2007 y 18 de junio de 2009, radicación 28782 y 35038 respectivamente, esta Corporación en un proceso adelantado contra el mismo ISS, puntualizó: ““(….) Teniendo en cuenta lo acotado, no sobra anotar que sobre el aspecto relativo a la procedencia del reintegro frente al hecho de contar la entidad con una plantilla o planta de personal definida y la consecuente aplicación de la convención colectiva de trabajo en esos eventos, esta Sala de la Corte en asunto similar tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 23 de octubre de 2003 con radicación 20885, en un proceso que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en la cual se dijo: ““En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral, surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.
Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radicada con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: ““La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.
Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto>. ““En este orden de ideas, no puede ser ilegal que el juzgador válidamente pueda ordenar el reintegro de quien como el demandante tiene derecho al mismo, por reunir los presupuestos de la norma convencional para ser beneficiario, habida cuenta que se dan las exigencias para su aplicación, partiendo del supuesto que su vinculación no pudo ser en forma distinta a la de un contrato de trabajo y que la condición que adquirió no es otra que la de un trabajador oficial, frente al que han de prevalecer esas disposiciones sobre los decretos de reestructuración de la planta de personal aludidos por el censor”.
“Y en decisión del 13 de septiembre de 2006 radicado 26539, la Sala dijo: “Con todo, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha precisado en asuntos seguidos contra la misma entidad demanda, que la inexistencia del cargo al cual se ordena el reintegro de un trabajador oficial en la planta de personal no es razón jurídica que impida la aplicación de las normas convencionales a ese servidor y, precisa ahora, tampoco el cabal cumplimiento de ese reintegro, pues el derecho a la estabilidad laboral de un trabajador no puede verse afectado por las disposiciones internas de la entidad que ha terminado su contrato de trabajo de manera ilegal, aparte de que no existe ningún obstáculo legal para que la plantilla de personal sea ajustada para cumplir con una orden judicial.
Y en el caso que nos ocupa, si el cargo del demandante no fue incluido en la plantilla de los trabajadores oficiales del instituto llamado a juicio, es cuestión que no le puede ser a aquel imputable, pues obedeció a la ilegal decisión de esa entidad de no considerarlo como uno de sus trabajadores pese a que, en realidad, como se estableció en el proceso, la prestación personal de sus servicios estuvo regida por un verdadero contrato de trabajo”.
“En este orden de ideas, la acusación no logra variar el anterior criterio jurisprudencial, y por ende el Tribunal desde el punto de vista jurídico, no se equivocó cuando ordenó el reintegro de la demandante, siendo infundada la acusación contenida en el primer y tercer cargo”. De conformidad con lo esbozado anteriormente, los cargos prosperan, y en consecuencia se casará la sentencia recurrida, declarando no probada la excepción de prescripción propuesta por el accionado.
Dado que la finalidad perseguida por la accionante la obtiene al prosperar estas acusaciones, deviene en inocuo el estudio del segundo cargo. En cuanto a la indemnización moratoria, encuentra la Sala, que ésta y el reintegro son excluyentes entre sí, pues el reintegro solicitado implica la continuidad del contrato de trabajo, mientras que la sanción por falta de pago se causa a la finalización del vínculo, en tal virtud no hay lugar a ella.
En sede de instancia, son suficientes las argumentaciones de casación, para declarar no probada la excepción de prescripción, y las demás se encuentran no demostradas dadas las resultas del proceso, además, respecto a la viabilidad del reintegro en el sub lite, bastan las fundamentaciones reseñadas en casación, solo es necesario reiterar que, al ostentar la demandante la calidad de trabajadora oficial; que “al interrumpir la demandada abruptamente la prestación del servicio por parte del trabajador, está incumpliendo la convención y se hace acreedora a las consecuencia de su posición frente a la estabilidad laboral que las anteriores normas legales, así como el artículo 5º de la CCT 2001/2004” (folios 13 a 14), y que la convención colectiva le es aplicable; tal como lo determinó el ad quem; es viable el restablecimiento del contrato mediante su reintegro, en las mismas condiciones de empleo que gozaba, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados, desde la fecha de terminación de su contrato de trabajo, hasta que sea efectivamente reintegrada, así como el reconocimiento de los beneficios convencionales desde el 1º de julio de 2003.
Deberá tenerse en cuenta un salario mensual de $590.420,oo, que es la suma consignada en el contrato VA-004809 de 7 de abril de 2003. (folios 201 a 204). De modo que se revocarán el numeral segundo de la sentencia del a quo que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, así como el tercero que condenó al ISS a reconocerle y pagarle a la demandante diferentes sumas de dinero, por concepto de auxilio de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio legal, vacaciones y primas de vacaciones, y se impondrá el reintegro de la actora en las condiciones indicadas en precedencia. No se casará en lo demás. Las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada.
No se impondrán en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que DORIS ROMERO RODRÍGUEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No se casa en lo demás. En sede de instancia se REVOCA el numeral segundo de la sentencia del a quo que declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, así como el tercero que condenó al ISS a reconocerle y pagarle a la demandante diferentes sumas de dinero, por concepto de auxilio de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio legal, vacaciones y primas de vacaciones, y en su lugar se ORDENA el reintegro de la actora en las mismas condiciones de empleo que gozaba, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados, desde la fecha de terminación de su contrato de trabajo, hasta que sea efectivamente reintegrada, así como el reconocimiento de los beneficios convencionales desde el 1º de julio de 2003.
Debe tenerse en cuenta un salario mensual $590.420,oo, que es la suma consignada en el contrato VA-004809 de 7 de abril de 2003. Sin costas en el recurso de casación; las de las instancias son de cuenta de la parte accionada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE