-Reptiblica de Colombia-it Cone Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA RadicaciOn No. 44227 Acta No. 27 Bogota D. C., tres (3) de agosto dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casaci6n que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTION DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, el 31 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que MARIA EUGENIA PINZON FLOREZ promoviO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Para lo que interesa al recurso extraordinario, basta senalar que la senora Maria Eugenia PinzOn FlOrez demand6 al Banco Popular S.A., con el fin de obtener el re'conocimiento y pago de la pensi6n de jubilaciOn, indexada, a partir del 19 de junio de 2004, en cuantia equivalente al 75% del ingreso base de liquidaciOn correspondiente at promedio de todo lo que devengO durante el Ultimo ario de servicios, a la cual considera tener derecho por ser beneficiaria del regimen de transici6n previsto en el articulo 36 de la Ley 100 Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicacidn No. 44227 de 1993 y haber cumplido la totalidad de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para tales efectos.

En sustento de sus pretensiones, serialO que presto sus servicios al Banco Popular del 23 de mayo de 1972 al 31 de agosto de 1993, que, el 19 de junio de 2004, cumpli6 55 anos de edad, que no labor() para ninguna otra entidad y que la indexaciOn del ingreso base de liquidaciOn es una obligaciOn legal. Sostuvo, ademas, que sobre el tema que constituye su reclamo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en as sentencias radicadas bajo los nameros 14.163 y 19.828.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogota asumi6 el conocimiento del asunto; admitida la demanda, el demandado la contest() de manera tal que se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso as excepciones de "no agotamiento de la via administrativa", "prescripciOn", "subrogacidn del riesgo de vejez por parte del ISS", "inexistencia del derecho" "inaplicabilidad del regimen de transicien", "cosa juzgada", "cobro de lo no debido", "imposibilidad de dictar sentencia de fondo"y "falta de causa".

Mediante sentencia del 16 de marzo de 2007, que mas tarde apel6 la parte demandante, el juzgado de 2 Republica de Colombia "irc Cone Suprema de Justicia RadicaciOn No. 44227 conocimiento resolviO "declarer probada de officio la excepci6n de petici6n antes de tiempo" con apoyo en que "la demandante present6 reclamaciOn a la demandada el 9 de Julio de 2002, fecha en la cual no habia cumplido la edad para acceder a la pensi6n de jubilación, pues de acuerdo con la fotocopia de la cedula de ciudadania que obra a folio 14" cumpli6 los 55 afios de edad "el 18 de junio de 2004".

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de DescongestiOn Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota desat6 el recurso de alzada. En virtud de la sentencia que profiri6 el 31 de agosto de 2009, resolvi6 revocar el fallo apelado y, en su lugar, "condenar al demandado a pagar la diferencia existente entre la pensiOn de jubilaciOn y la pensiOn de vejez reconocida por el Institute de Seguros Sociales, desde el 18 de Julio de 2004".

Consider6 el sentenciador de segunda instancia que resultaba desatinada la conclusion del juez de primer grado de declarer probada la excepciOn de peticiOn antes de tiempo, ya que, para la fecha en la que la senora Pinz6n FlOrez present6 su demanda, esto es, el 5 de septiembre de 2006, "ya tenia cumplidos los requisitos para acceder a la pensiOn de jubilaciOn". 3 Repriblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicacith No. 44227 Seguidamente se refiri6 a la procedencia de la pensi6n de jubilaciOn reclamada por la demandante.

Al respecto, dijo que no hay duda alguna "acerca del tiempo de servicio, que lo fue entre el 23 de mayo de 1972 a/ 31 de agosto de 1993" y de la aplicacion del regimen de transiciOn previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto "cuando asta Ultima entra en vigencia la demandante tenia mas de 15 anos de aportes y mas de 35 anos de edad".

Concluyo que, en tales condiciones, "resulta claro que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensiOn de jubilaciOn por parte del Banco demandado, desde el 18 de junio de 2004". Considero pertinente indexar el Ultimo salario devengado por la actora y, a la suma resultante, aplicarle el 75%, lo que arroje una mesada pensional por valor de $1'313.512.

Teniendo en cuenta que "el Institute de Seguros Sociales reconoci6 pensiOn de vejez, a partir de esa misma fecha, por valor de $806.346" concluye en que "la demandada solo estara obligada a pagar la diferencia existente entre ambas pensiones". 4 -5" Reptibhca de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicaci6n No. 44227 III. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada y con al pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo del a-quo.

Solicit& de manera subsidiaria, y "en el evento puramente te6rico de //egar a considerar esa H. Corporaci6n que fuera procedente el reconocimiento de /a pensi6n a /a sell-ore Maria Eugenia Pinz6n FlOrez por parte del Banco Popular", casar el numeral primero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que el Banco esta obligado a reconocer Onicamente el mayor valor que exista entre la pensi6n a su cargo y la pension de vejez reconocida por el Institute de Seguros sociales "sin que haya lugar a la indexaciOn con base en el /PC certificado por el DANE que se reclama en la demanda".

Con esa finalidad, propuso dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO: Con apoyo en la causal primera de casaci6n laboral, acusO la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los articulos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, el articulo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los articulos 6, 7 y Republica de Colombia Cone Suprema de Justicia RadicaciOn No. 44227 134 del Decreto 1650 de 1977, el articulo 1 de la Ley 133 de 1985, los articulos 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, los articulos 3 y 4 del Cedigo Sustantivo del Trabajo y los articulos 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo aho, los articulos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales asi como tambien el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo Su demostración la hizo en los siguientes ter minos: Manifesto no existir controversia en relaciOn con los extremos del contrato de trabajo que vincule a las cartes, la afiliacion de la demandante al Instituto de Seguros Sociales y la fecha en la que cumpliO 55 arms de edad.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza juridica del empleador determina el regimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, at ser el banco una entidad privada al momento en el que la demandante cumplió los requisitos para pensiOn, el regimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que la trabajadora reuniera todos los requisitos para obtener la pension, pues vino a cumplir la edad de 55 afios el 18 de junio de 2004.

Expuso que "Si a la senora PinzOn FlOrez, no 6 Reptiblica de Colombia Cone Suprema de Justicia Radicacidn No. 44227 se le consolid6 el derecho por edad mientras el Banco fue de carecter oficial, debe aplicarsele las condiciones propias del nuevo regimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensiOn no se consolid6 mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pablica, apenas gozaba de una Mera expectativa' de jubilarse en las condiciones preferenciales de os empleados pOblicos" y las meras expectativas, conforme al articulo 17 de la Ley 153 de 1887, "no constituyen derecho contra /a ley que las anule o cercene".

Sostuvo que, en virtud del articulo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazO al de jubilaciOn, y que el articulo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos pOblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economia de caracter nacional, departamental o municipal estarian sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilaciOn que ya habia sido establecida anteriormente por el articulo 3 de la Ley 90 de 1946.

Concluyó el recurrente diciendo que "No cabe duda que para aquellas personas que habiendose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatizackin, no habian consolidado en su patrimonio juridic° la pensiOn de jubilaciOn de la Ley 33 de 1985", sino que "apenas ten fan la expectativa de la pension oficial". 7 Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicaci6n No. 44227 Por Ultimo, puntualizO que es al Institute de Seguros Sociales a quien corresponde el pago de la totalidad del pago de la pension que reclama la actora.

LA REPLICA Sostiene, en suma, que son muchos los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, en los que se reitera la procedencia de las pretensiones de la actora. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiter da, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchisimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicO que la privatizaciOn del banco demandado no implica la pórdida del derecho a la pension de jubilaciOn de quienes le prestaron rnâs de veinte afios de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliaciOn de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pension de jubilacien oficial, porque para ellos no se previO, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del regimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asuncien total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no 4-7- Repiblica ace Colombia Corte Suprema de Justicia RadicaciOn No. 44227 contemplaban tal asunciOn y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogaciOn total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto cle Seguros Sociales conforme lo autorizO el regimen de estos.

Por otra parte, y como quiera que el alcance subsidiario de la impugnaci6n no tuvo soporte alguno en el desarrollo del cargo, la Sala se abstendra de pronunciarse sobre el asunto. Asi as cosas, como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacifico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

SEGUNDO CARGO: Por la via directa, acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en relaciOn con los articulos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 860 de 2003. En la demostraciOn del cargo precisO que "en el evento remoto de considerar esa H. Corporaci6n que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la Repfiblica de Colombia Cone Suprema de Article RadicaciOn No. 44227 pension de jubilaciOn reclamada por la senora Maria Eugenia PinzOn Flarez, encontrara que no es procedente la indexaci6n de la primer (sic) mesada pensional teniendo en cuenta el IPC, como lo dispuso el Tribunal al revocar lo resuelto por el juzgado sobre el particular".

Fue enfatico en senalar que la demandante se retire del banco antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 y que, en todo caso, la pensiOn de vejez le fue reconocida por el Institute de Seguros Sociales. Respecto de la improcedencia de la actualizaciOn del salario base de liquidaciOn de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, la entidad recurrente echo mano de los salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 solo se aplican a as pensiones disefiadas en tal ley.

Al respecto, cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el niimero 21.460. LA REPLICA Igualmente sostiene que es jurisprudencia unificada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la que se pronuncia de manera favorable respecto de la procedencia de la indexaciOn del ingreso base de liquidaciOn. 10 Republica de Colombia Corte Suprema de Justizia Radicacidn No. 44227 V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precis6 el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la via escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada la demandante complet6 la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pension de jubilaciOn bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijada por el fen6meno juridico de la transiciOn pensional consagrado en el articulo 36 de esa norma.

Asi las cosas y por tratarse de una pension de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilizaciOn del articulo 36, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotO en la sentencia del 8 de agosto de 2003,. •, radicacion 20044, en la que se explic6: "No existiendo ninguna discrepancia en of proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del regimen de transicien que contempla of articulo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio /o tenia satisfecho el actor para cuando se retire de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 afios de edad los cumpliO e/ 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicaciOn de la indexaciOn del ingreso base de liquidaciOn de las pensioner, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado articulo 36 dispone: "Articulo 36.- Regimen de TransiciOn "La edad para acceder a la pension de vejez, of tiempo de servicio o el nOmero de semanas cotizadas, y of 11 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia RadicaciOn No. 44227 monto de la pension de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia e/ Sistema tengan treinta y cinco (35) o más anos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o;nes anos de edad si son hombres, o quince (15) o alas anos de servicios cotizados, sere la establecida en el regimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las deities condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pension de vejez, se regiran por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pension de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) anos para adquirir el derecho, sera el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere fella para ello, o el cotizado durante todo e/ tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacidn del indice de Precios al consumidor, segOn certificacian que expida el DANE ( )." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posici6n jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometiO yerro juridico alguno cuando aplicO at asunto lo dispuesto por el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al alcance subsidiario de la impugnaciOn, cabe decir que el Tribunal precisamente lo que hizo fue condenar al demandante al pago de la diferencia entre la pension de jubilaciOn y la de vejez del Seguro Social, luego no tiene sentido pedirle a la Corte que "en sede de instancia disponga que el Banco Popular esta obligado a reconocer Onicamente el mayor valor que exista entre la pb nsiOn a su cargo y la pension de vejez reconocida por el Institute de Seguros Sociales mediante ResoluciOn No. 005272 de 2005". 12 Reptiblica de Colombia Cork Suprema de Justicia RadicaciOn No. 44227 Los cargos, en consecuencia, no demuestran los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida y por esa razOn no prosperan.

En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando justicia en nombre de la RepOblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTION DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, el 31 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que MARIA EUGENIA PINZON FLOREZ promovi g contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso de casaciOn a cargo de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en diez millones trescientos mil pesos ($10'300.000,00). Por Secretaria, practiquese la liquidaciOn de las costas. COPIESE, NOTIFIOUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. Gu r--arvo jost,tirt--lco MEND zA 13 DEL PILAR CUELLO CALDER6 LUIS JAVIER OS L ( I FRANCISCO JAVIER RICAURTE G6MEZ Repliblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicacian No. 44227 r „,,,,,Aiii A SAii A O r.: C NAM-ION LABORAL 1(.14ET4 IA CAI A DE CAELCION LOORILI Se ev.! ront!nr iNa qua en In fer:hs y Bora antra Soo V "A (01. 14 ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo Lopez Villegas RadicaciOn: 44227 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me Ileva a aclarar voto, pues comparto la decision de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentaciOn a la que acude la mayoria, para fundamentar la decision de la indexaciOn de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexaciOn es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, segOn el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexaciOn de la primera mesada pensional es que 6sta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el articulo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 862 de 2006, un mandato de la actualizaciOn monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pension de jubilaciOn.

Proceso Radicado No. 44227 2 La indexed& de la primera mesada pensional no habia sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador habia faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar "e/ derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional" como se sehala en la sentencia de la Corte Constitucional C-862 de 2006; efectivamente el Congreso incumpli6 por lustros la orden constitucional contenida en el articulo 48 en la parte que dice que la ley "definiré los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante"; y b) porque la Corte Constitucional habia consentido deliberadamente la deficiencia legislative, y se habia abstenido de utilizer ese mandato como paremetro de "control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia", y habia justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexed& parciales dejando por fuera a una poblaciOn amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseha la sentencia de la que me aparto.

La razOn toral para que la Corte Constitucional declarara la omisiOn legislative resehada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Asi, estan por denies la invocaciOn de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por Proceso Radicado No. 44227 3 esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisiOn de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que seriala el derecho a la indexacián de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposiciOn, o que entran en conflicto con ella en el momento de senalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razOn invocada para extender la exequibilidad condicionada del articulo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocaciOn del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar perdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento valid° bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias parrafos enteros a dilucidar la autorizaciOn de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del articulo 260 del Proceso Radicado No. 44227 4 C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector peblico es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliria el Estado su deber si se limita a imponerlo en relaciOn con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores ptiblicos. 4.

En cuanto al cambio de la formula que se utilize para la determinacien de la indexaciOn, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, este de por dernes el rodeo argumental para Ilegar a ella. La pension que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexiem; el derecho no este a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiaciem se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera este por dernes acudir al articulo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no este en regimen de transicien para efectos de la pension de jubilacien. La Proceso Rathcado No. 44227 5 principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidaciOn no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el dia que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, ARDO L EZ VILLEGAS Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19