CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 44212 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 44212 Acta No. 28 Bogotá D. C., diez (10) de agosto dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 23 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que GUSTAVO VILLA RODRÍGUEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Para lo que interesa al recurso extraordinario, basta señalar que Gustavo Villa Rodríguez demandó al Banco Popular S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, indexada, a partir del 29 de diciembre de 2005, a la cual considera tener derecho por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y haber cumplido la totalidad de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para tales efectos.

En sustento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios al Banco Popular del 29 de septiembre de 1971 al 23 de enero de 2003, que el 29 de diciembre de 2005 cumplió 55 años de edad, que siempre ostentó la calidad de trabajador oficial y que, en razón de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, cuenta con más de 1000 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Por reparto, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín. Surtido el trámite de rigor, la parte demandada contestó la demanda; alegó el carácter privado de la entidad, al momento en el que el demandante cumplió 55 años de edad; y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Mediante sentencia del 31 de octubre de 2007, que más tarde apeló la parte demandante, el juzgado de conocimiento absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desató el recurso de alzada. En virtud de la sentencia aquí acusada, resolvió revocar el fallo apelado y, en su lugar, condenar al Banco Popular a pagar a favor del demandante la suma de $139’404.996 “por concepto de retroactivo adeudado entre el 29 de diciembre de 2005 y el 30 de junio de 2009”; asimismo, a pagar una mesada pensional, a partir del mes de julio de 2009, en cuantía equivalente a $3’444.283, aclarando que una vez el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez del accionante, el banco “únicamente estará en la obligación de cancelar el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones”.

Encontró el Tribunal demostrado el vínculo laboral entre demandante y demandado, la afiliación de este último al Instituto de Seguros Sociales, el promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicios, el cambio de naturaleza jurídica del banco, y la fecha en la que el demandante cumplió los 55 años de edad. Y luego de referirse a la sentencia proferida por esta Sala de la Corte con ocasión del proceso radicado bajo el número 32.894, concluyó en que era procedente el reconocimiento y pago de la pensión reclamada, en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, consideró oportuno actualizar el ingreso base de liquidación, desde la facha de retiro hasta el cumplimiento de los 55 años de edad, lo cual dispuso con apoyo, igualmente, en lo señalado en la sentencia proferida dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el No. 32.894. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme el fallo de primera instancia Solicitó, de manera subsidiaria, y “en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión reclamada”, casar el fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que “dicha pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Propuso dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO: Con apoyo en la causal primera de casación laboral, acusó la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los artículos 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, los artículos 1 y 13 de la Ley 133 de 1985, los artículos 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, los artículos 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 30471 de ese mismo año, así como también el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Su demostración la hizo en los siguientes términos: Manifestó no existir controversia en relación con la existencia de la relación laboral, la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales y la naturaleza jurídica de la entidad.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 29 de diciembre de 2005.

Expuso que “Si al señor Gustavo Villa Rodríguez, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de os empleados públicos” y las meras expectativas, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Concluyó el recurrente diciendo que “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985” sino que “apenas tenían la expectativa de la pensión oficial”. LA RÉPLICA Sostiene, en suma, que son muchos los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, en los que se reitera la procedencia de las pretensiones del demandante.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo autorizó el régimen de estos.

Por otra parte, y como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo del cargo, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto. Así las cosas, como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

SEGUNDO CARGO: Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. En la demostración del cargo precisó que “en el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Gustavo Villa Rodríguez, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose también en la sentencia de esa H. Corte de fecha 12 de mayo de 2008 (Radicación No. 32.894”.

Señaló que el demandante se retiró el banco en el año 2003, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que si la pensión de jubilación se liquida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, no hay lugar a la indexación. LA RÉPLICA Sostiene que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación, conforme lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, la demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijada por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas, y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en la que se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 23 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que GUSTAVO VILLA RODRÍGUEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas, a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 44212 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 17