CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.44206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Referencia: Expediente No.44206 Acta No 18 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PABLO ALBERTO VALBUENA BARRIGA contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, E.I.C.E. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada Caja para que sea condenada a liquidarle su pensión de jubilación en cuantía de $729.536,81, suma que deberá ser actualizada para los años 1993 a 2003, con efectividad a partir del 4 de enero de 2003, día siguiente al cumplimiento del estatus pensional por cumplimiento del requisito de la edad y por estar retirado del servicio oficial.

Los factores a tener en cuenta son los devengados en el último año de servicio, entre el 1º de abril de 1991 al 30 de marzo de 1992, que relaciona en la demanda. Igualmente, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias resultantes de la reliquidación, debidamente indexadas. Manifestó que el actor laboró para el INURBE desde el 8 de marzo de 1971 hasta el 31 de marzo de 1992, en el cargo de celador III.

Durante la vigencia de la relación laboral, como trabajador oficial, fue afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social a donde se efectuaron los descuentos pensionales del 5% sobre todos los factores salariales devengados. Relacionó los factores devengados en el último año, sobre los cuales pretende la reliquidación; la demandada le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $978.051.47 a partir del 4 de enero de 2003 y omitió tener en cuenta los factores salariales prima de servicios, vacaciones, subsidio de transporte, alimentación y bonificación por retiro voluntario por no estar consagrados como factor salarial en la Ley 62 de 1985 y que además no se le hicieron los descuentos del 5% con destino a la Caja.

La demandada se opuso a las pretensiones alegando que la pensión del demandante fue liquidada conforme a la ley. El demandante, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había cumplido más 20 años de servicio al Estado y se encontraba en espera del cumplimiento de la edad de 55 años, Ley 33 de 1985, por tanto le era aplicable el artículo 1º del D. 2143 de 1995.

El régimen aplicable a la fecha del retiro es la Ley 33 de 1985, en cuyo artículo 3º establece los factores salariales base de la liquidación de los aportes pensionales. El artículo 3º precitado fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, para adicionar otros factores salariales a tener en cuenta. Y se remitió al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aceptó que el actor cumplió el estatus de pensionado el 4 de febrero de 2003 por edad y le liquidó la pensión conforme a los factores indicados en la Ley 62 de 1985. Propuso las excepciones de prescripción y pago de lo no debido. Mediante sentencia del 15 de agosto de 2008, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de las pretensiones del actor.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de julio de 2009, confirmó el fallo del juzgado. El ad quem comenzó por precisar que el apelante fundaba sus argumentos partiendo de una lectura equivocada del fallo del a quo, por cuanto dicha instancia tomó, como IBL, el promedio salarial devengado por el actor durante el último año de servicio, y que “con valores actualizados al 4 de enero de 2003, arrojó la suma de $864.980.03 al cual luego le aplicó el 75% como tasa de reemplazo, estableciendo el valor para la primera mesada pensional la suma de $648.735.02.” Según el ad quem, la anterior operación aritmética fue el fundamento principal para que el a quo, negara la reliquidación solicitada, pues encontró que la suma pensional que resultaba de tal operación era inferior a la reconocida por la entidad demandada CAJANAL, que fue por valor de $978.051,47 a partir del 4 de enero de 2003 y condicionada a demostrar el retiro definitivo.

Para el ad quem, “con este simple pero claro argumento, tendría la Sala para afirmar que no existen razones suficientes que apoyen con seriedad el desarrollo del ataque que despliega el recurrente en su escrito de apelación, sin embargo es importante señalar al pensionado que actúa como parte actora…, que haciendo una revisión al Acto Administrativo… proferido por el jefe de la oficina de CAJANAL, se puede constatar que para efectos de la liquidación de la pensión, se tomó el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 1º de abril de 1991 y 30 de marzo de 1992, y se tomó (sic) factores salariales la Asignación básica, bonificación por servicios prestados, Prima de Antigüedad y Horas Extras, las cuales en promedio fueron por un valor de $253.996,88 pesos al cual se le aplicó el 75% y arrojó como valor de la mesada para el año 1992, de $190.497,66 pesos”.

Añadió, el ad quem, que la entidad aplicó los correspondientes IPC para los años 1992 a 2002, lo que finalmente arrojó como mesada actualizada, para el momento en que se cumplió el estatus de pensionado del actor, esto es el 4 de enero de 2003, la suma de $978.051,47 pesos. Y concluyó que el recurso, como fue redactado, carecía de todo fundamento legal para hacer variar la sentencia del a quo, y, en consecuencia, la confirmó. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se “… CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por… Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral…del día 31 de julio de 2009,… por medio de la cual

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia y las COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandante, para que en sede de instancia la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral revoque el Fallo de primer grado, y su (sic) lugar se acceda a todas y a cada una de las súplicas formuladas en la demanda”.

Para tal efecto formula dos cargos que no fueron objeto de réplica y se resolverán conjuntamente dado que se valen de argumentos similares y persiguen la misma finalidad. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 1° y artículo 3°, inciso tercero, de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° inciso tercero de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Se establece la violación en que incurre el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral de Descongestión, en la tesis de que no existen razones suficientes que apoyen con seriedad el desarrollo del ataque y argumenta que constató, que en la Resolución No. 6160 de 2003, la Entidad demandada aplicó el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, limitándolos a: Asignación básica, Bonificación por servicios prestados, Prima de Antigüedad y Horas extras, dejando de lado los factores salariales también devengados durante el último año de servicio y que son: SALARIO DE ALIMENTACIÓN (mensual), SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN (mensual), DESAYUNOS (mensual), PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO, PRIMA DE SERVICIOS Y SOBREREMUNERACIÓN y sobre los cuales se realizó el aporte para pensión del 5% con destino a la Caja Nacional de Previsión Social.

Es necesario analizar entonces, la Ley 33 de 1985 que en su Artículo 1° Inciso 1º consagra: ‘ARTÍCULO 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

Posteriormente, el Legislador por medio de la Ley 62 de 1985 Artículo 1° modificó el Artículo 3° de la Ley 33 de 1985, en donde consagró: ‘ARTÍCULO 1°.- Todos los empleados oficiales…’ En las normas trascritas es claro que el legislador estableció que al empleado oficial de cualquier orden se le liquidará la pensión vitalicia de jubilación con el 75% sobre el promedio salarial de los factores devengados durante el último año de servicio y que sirvieron de base para el cálculo de los aportes.

Así mismo y para evitar interpretaciones el legislador insistió en la Ley 62 de 1985 que modificó el Artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que las pensiones siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, por lo que no queda duda, la intención del legislador fue de establecer un equilibrio entre lo que el trabajador aportó durante su vida laboral para financiar su futura pensión y lo que realmente va a percibir por pensión vitalicia de jubilación. Si por el contrario la intención del legislador hubiese sido establecer taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debe liquidar la pensión de jubilación, no hubiera determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

Por la omisión del Honorable Tribunal de conocimiento al dar aplicación a la normatividad trascrita estableció que la Entidad demandada efectuó una correcta liquidación de la pensión del actor al aplicar el 75% sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que se encuentran determinados en el Artículo 1° Inciso 2° de la Ley 62 de 1985 y desconoce el inciso 3° ibídem.

De haber aplicado el Sentenciador de segundo grado el inciso 3° del Artículo 1° de la Ley 62 de 1985, lógicamente el valor pensional actualizado con el IPC para los años de 1992 a 2003, tendría que haber sido muy superior a la establecida por la Entidad de Previsión Social, que el Ad —quom (sic) determinó que se encontraba liquidada en derecho, porque se había realizado en debida forma la actualización del promedio pensional entre la fecha de la terminación del vínculo laboral y el cumplimiento de la edad.

Se concluye entonces, sin duda alguna que el Sentenciador de segundo grado violó las normas señaladas en este cargo en la forma directa y por tal razón, omitió realizar la actualización de la primera mesada pensional conforme se había solicitado al decidir que estaba ya calculada en debida forma, por lo que se debe casar la sentencia recurrida, para que la Honorable Corte en sede de instancia revoque el Fallo del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar, condene a la demandada a las pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO CARGO: Acusa a la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en relación con los artículos 1, 3, 4, 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículos 7 y 73 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Carta Política.

Los errores de hecho supuestamente cometidos fueron: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que, para el actor, constituyen factor de salario, durante el último año, las primas y bonificaciones que habitualmente devengaba conforme al contrato de trabajo suscrito por el demandante con el I.C.T. hoy INURBE en la cláusula 6a. 2. No dar por demostrado, a pesar de ser cierto, que, en el último año de servicio, el actor devengó los factores salariales: SUELDOS (mensual), SALARIO DE ALIMENTACIÓN (mensual), SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN (mensual), DESAYUNOS (mensual), BONIFICACIÓN POR PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO, PRIMA DE SERVICIOS, HORAS EXTRAS Y SOBREREMUNERACIÓN. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que al actor se le descontó, durante el tiempo laborado, el (5%) sobre todo lo devengado con destino a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL con NIT. 89999901 0-3. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, la entidad demandada solo tuvo en cuenta los factores salariales ASIGNACIÓN BASICA, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y HORAS EXTRAS, devengados en el último año de servicio, omitiendo los demás factores salariales que también fueron objeto del descuento de ley del (5%) con destino a Cajanal.

Los anteriores errores de hecho, se cometieron a causa de no haber apreciado las siguientes pruebas: 1. Contrato de Trabajo suscrito por el actor y el I.C.T., hoy INURBE, el 8 de marzo de 1971, a término indefinido. (Folios 2 y 3) 2. Certificado de factores de salario (folios 4 y 5) 3. La Resolución No. 06160 del 08 de octubre de 2003, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social (folios 12 al 18) DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Comienza por afirmar que, para el desarrollo del cargo, es necesario resaltar que, para la época de la vinculación del actor mediante contrato como trabajador oficial con el Estado (I.C.T. hoy INURBE), el sistema de seguridad social se encontraba dividido en dos; el primero, administrado por el ISS que cobijaba a todos los trabajadores particulares, y el segundo, administrado por el Gobierno nacional con cargo a las diferentes cajas de previsión social, entre ellas CAJANAL, a la cual era afiliado forzoso el actor; es así como, al determinarse su vinculación a la administración, el contrato de trabajo otorgó unos derechos o beneficios prestacionales que deben ser respetados en el transcurso del tiempo, toda vez que, con la expedición de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, se consagraron las garantías mínimas a favor de los trabajadores oficiales y le dio facultades a la Caja Nacional de Previsión Social, como órgano fiscalizador de los aportes pensionales, la facultad de deducir, al momento de reconocer la prestación, los aportes no cancelados por la entidad nominadora, si a ello hubiere lugar.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, para el censor, es evidente que el Honorable Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos en el cargo, por cuanto, sin el mayor análisis de la prueba documental señalada como dejada de apreciar, éste equivocadamente concluyó, en síntesis, que la pensión estuvo bien liquidada. Le enrostra al Ad quem no haber tenido en cuenta todos los factores de salario devengados y percibidos por el actor durante el último año de servicio y de los cuales fueron objeto de descuento legal del 5% con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, conforme se determina en el contrato de trabajo y en la certificación expedida por el INURBE; que de haberlo hecho, indiscutiblemente, lo habría llevado a razonar de manera contraria, como en efecto dice demostrar: 1.

El contrato de trabajo visible a folio 2 y 3, en la cláusula sexta dice: “Las primas y las bonificaciones habituales a que se refiere la Cláusula CUARTA de la Convención Colectiva celebrada el 14 de Diciembre de 1.966, entre el INSTITUTO y El Sindicato de Trabajadores del mismo, se computará como factor de salario para efecto de la liquidación de prestaciones sociales de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1° del Artículo 6° del Decreto número 1160 de 1947”.

Para el censor, dicha cláusula determina como factores salariales parte de la liquidación de prestaciones sociales, entre ellos la pensión de jubilación, las primas y bonificaciones, y como tal fueron objeto del mencionado descuento legal del 5% con destino a CAJANAL. 2. Conforme a lo establecido en los folios 4 y 5, encontramos la certificación expedida por el INURBE de los factores salariales cancelados al trabajador durante el último año de servicio y sobre los cuales se realizó el descuento legal del 5% en las cantidades que allí relaciona.

Como se prueba, a folio 16, en la Resolución No. 06160 de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social determina el IBL con base en un promedio mensual de $190.497.66, que actualizado año a año con base al IPC entre 1992 a 2003, arroja un valor de pensión de jubilación de $978.051.47, consecuencialmente, muy inferior al que realmente le corresponde al actor por concepto de pensión de jubilación. Según la censura, se determina entonces que al actor se le descontó el 5% sobre todos y cada uno de los factores salariales devengados durante su vida laboral por concepto de aportes para pensión con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, conforme se establece en el Contrato de Trabajo y lo certifica la entidad nominadora; factores de salario que no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al expedir la Resolución No. 06160 de 2003, que reconoce la pensión de jubilación al actor en una suma inferior a la que realmente le corresponde, conforme se trascribe.

Como consecuencia de todos los errores de hecho ya demostrados, a juicio del recurrente, está demostrado que el ad quem dejó de aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ad quem negó la apelación y confirmó la sentencia de segunda instancia, en razón a que los argumentos del recurrente partían “…de una lectura equivocada del contenido de la sentencia del a quo en su parte motiva, porque efectivamente, el despacho realizó su propia liquidación de la pensión teniendo en cuenta, según se desprende de la redacción del fallo recurrido, como Ingreso Base de Liquidación, el promedio salarial devengado por el actor durante el último año de servicio -30 de marzo de 1991 a 31 de marzo de 1992- y que con valores actualizados a 4 de enero de 2003, arrojó la suma $864.980,03, al cual luego aplicó el 75% como tasa de reemplazo, estableciendo como valores para la primera mesada pensional la suma de $648.735, 02”.

Tras lo anterior, el tribunal asentó que el fundamento principal de la sentencia del a quo, para negar la reliquidación solicitada, fue la operación aritmética, “…pues encontró que la suma pensional que resultaba de su propia operación era inferior a la reconocida por la Entidad demandada CAJANAL…”, por lo que, a su juicio, los argumentos de la apelación no contenían razones suficientes que apoyaran con seriedad el desarrollo del ataque, “… sin embargo es importante señalar al pensionado que actúa como parte actora…, que haciendo una revisión al Acto Administrativo… proferido por el jefe de la oficina de CAJANAL, se puede constatar que para efectos de la liquidación de la pensión, se tomó el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios comprendido entre el 1º de abril de 1991 y 30 de marzo de 1992, y se tomó (sic) factores salariales la Asignación básica, bonificación por servicios prestados, Prima de Antigüedad y Horas Extras, las cuales en promedio fueron por un valor de $253.996,88 pesos al cual se le aplicó el 75% y arrojó como valor de la mesada para el año 1992, de $190.497,66 pesos”.

Según lo anterior, la razón principal por la que el ad quem negó la apelación, consistió en que el apelante partió de una lectura equivocada de la sentencia de primera instancia, dado que no controvirtió la operación aritmética del a quo, pero, en todo caso, examinó la resolución mediante la cual la demandada reconoció la pensión, donde encontró que allí se tomaron los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y horas extras, las cuales arrojaron el promedio para 1992, al cual, la entidad, le aplicó los correspondientes IPC para los años 1992 a 2002, y finalmente se obtuvo una mesada actualizada de $978.051,47.

Visto lo anterior, se tiene que el censor no controvirtió la razón principal de la decisión, pues a lo largo de la demostración de los cargos guardó silencio sobre el reproche que le hizo el ad quem de cara a la lectura equivocada de la decisión de primer grado y de la sustentación de la apelación. Por otra parte, encuentra la Sala que el ad quem, para corroborar la negativa de la reliquidación solicitada, si bien no hizo referencia expresa a las normas que regulaban el tema, al darle la razón a la Caja en los factores tomados en cuenta para liquidar la pensión (asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, horas extras, devengados en el último año de servicios) tras el examen que hizo de la resolución de reconocimiento (fl.16), se entiende que estuvo de acuerdo con las normas aplicadas por dicha entidad para tal efecto.

Según lo registrado en la resolución en comento (fl.15), la entidad consideró que “como el régimen de transición atrás analizado no hace ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación ni de la pensión de la forma de liquidar la misma, se hace necesario señalar que ambos aspectos se determinan de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no con lo dispuesto en las normas vigentes con anterioridad, pues los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 01 de abril de 1994, por mandato expreso de los artículos 1 y 2 del Decreto 691 de 1994.” Así las cosas, encuentra la Sala que la negativa del ad quem a la pretensión de reliquidación pensional, con base en el salario de alimentación, subsidio de transportes, desayunos, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y sobreremuneración en condición de exfuncionario, se ciñe al precedente de esta Sala sobre los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de régimen de transición que completan el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra, entre otras, en la sentencia 17192 de 2002: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “… es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma”.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

Amén de que las Leyes 33 y 66 de 1985 no son las aplicables al caso, según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que “…las pensiones siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: “Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.” De acuerdo con la anterior precisión tampoco pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos señalados por la censura.

Por lo anterior, no prosperan los cargos. Dado que no hubo réplica no hay costas en el presente trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por PABLO ALBERTO VALBUENA BARRIGA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, E.I.C.E. Sin costas en el presente trámite.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � D.R. 1158/94, art. 1º. “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”. 21