CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 44202 Acta No.30 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió JOSÉ MARÍA ESCOBAR ARANGO.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ MARÍA ESCOBAR ARANGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle pensión de vejez a partir del 6 de abril de 1998, los incrementos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en subsidio de éstos la indexación y las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones, refirió, que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que le es aplicable el Decreto 758 de 1990 al cumplir 60 años el 6 de abril de 1998 y que en los últimos veinte años inmediatamente anteriores, - abril 6 de 1978 a abril 6 de 1998-, acreditó 510 semanas, según reporte del ISS de fecha 31 de agosto de 2004; que la demandada le negó la petición, por cuanto solo le contabilizó 191 semanas de cotización; que la historia laboral reflejó mora por parte de los empleadores Taller Ser y Mant Chrysler, Camjonauto, Suzikar y Postes de Colombia Postecol, lo que, “ al parecer incidió ” al totalizar las semanas sufragadas; que solo tuvo conocimiento de la mora por parte de sus empleadores al momento de la notificación de la Resolución No. 014324 de 2006 la que negó la prestación suplicada; que el ISS no adelantó las acciones tendientes al cobro coactivo de los aportes de los empleadores en mora, teniendo la obligación legal de hacerlo, ni comunicó al asegurado tales inconsistencias; que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 23 - 28), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, refirió que al momento de decidir si procedía o no el reconocimiento de la pensión de vejez peticionada se basó en la información que para el caso tenía; que no era culpa de la entidad si dicha información no correspondía a la realidad, endilgándole tal omisión a la negligencia de los empleadores del actor, dada la mora que presentaban en los pagos.
De los demás, sostuvo que no le constaba o no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas; improcedencia de la condena a reconocer intereses moratorios, prescripción y compensación. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2008 (fls. 81 - 87), absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte actora.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 13 de agosto de 2009, revocó en su integridad el fallo del a quo, para en su lugar, condenar al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez al actor equivalente a un salario mínimo, con un retroactivo de $43.473.900,oo, y, que a partir de septiembre deberá continuar pagando una mesada de $496.900,oo con los incrementos de ley y las mesadas adicionales.
Condenó igualmente a la demandada al pago de los intereses moratorios desde el 7 de enero de 2005 hasta que se haga efectivo el pago de la pensión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el debate se centraba en el requisito de la densidad de semanas, por lo que, luego de referirse a los supuestos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a la negativa por parte de la demandada al reconocimiento de la pensión de vejez por reflejarse una mora por parte de algunos de sus empleadores, según se afirmó en la demanda, y transcribir apartes de la sentencia T-236 de 2008 de la Corte Constitucional, dijo que: “Hizo la alta Corporación énfasis en la mora en los aportes por parte del empleador, y en las condiciones con que cuenta la entidad de seguridad social para obtener el cobro de los mismos, no pudiéndose privar al beneficiario afiliado a la seguridad social, a quien le fue descontada la parte del aporte que le correspondía, de ese beneficio.
En esas condiciones, aplicando la misma situación al caso que nos ocupa tenemos que, estando afiliado el actor a la seguridad social en pensiones, y encontrándose en mora el empleador, esas semanas se le deben sumar. Dentro del estudio, con la historia laboral aportada de manera oficiosa de folios 59 a 79, se percibe que efectivamente existe mora en algunos empleadores.
Concretamente la mora se presenta así: • TALLER SER Y MANT CHRYSLER: Desde 1977/02/01 hasta 1988/07/31. • CAMJONAUTO: Desde 1980/03/01 hasta 1989/05/31. • SUZIKAR: Desde 1981/11/01 hasta 1989/05/31. • POSTES DE COLOMBIA POSTECOL: Desde 1985/05/01 hasta 1989/05/31. Hecho el cálculo de las semanas entre 1978/04/06, veinte años antes de cumplir los 60 años, hasta 1989/05/31, alcanzó a permanecer el actor como vinculado laboralmente, por tanto aportante forzoso para los riegos (sic) de la seguridad que nos ocupan, teniendo en consecuencia derecho a que le cotizaran 574 semanas, las que le permiten acceder al derecho.
Concluyó que le correspondía al ente de previsión demandado reconocer y pagar la pensión de vejez al actor, a partir del 7 de septiembre de 2001, por cuanto la solicitud de la prestación se hizo el 7 de septiembre de 2004, presentándose el fenómeno extintivo de la prescripción. Dijo, que dicha pensión sería pagada en un salario mínimo legal mensual vigente, con los incrementos de ley y mesadas adicionales, con un retroactivo de $43’473.900,oo, y, que a partir del mes de septiembre de 2009 se le pagará al actor la referida pensión en suma de $496.900 mensuales.
Luego, abordó la pretensión de los intereses moratorios, para lo cual, después de referirse a lo preceptuado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que esa normatividad establecía el momento a partir del cual la entidad demandada estaba obligada a pagar los reseñados intereses, esto es, que se presenta la mora frente al vencimiento del plazo establecido para el reconocimiento y pago de la pensión. Afirmó que al solicitar el actor el derecho prestacional el 7 de septiembre de 2004, y ser negado por el ente accionado, procedía la condena por los intereses deprecados a partir del 7 de enero de 2005 y hasta el momento en que la entidad demandada efectúe el pago del retroactivo de la pensión. Sustentó su decisión en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, el que transcribió. III.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo. En subsidio, “ y de conformidad con lo expresado en la sentencia del 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), debe ser casado el fallo del tribunal y, en instancia, revocado el del juzgado para reemplazarlo por una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de vejez se imponga en forma provisional y hasta sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora. ” Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y se estudiaran el primero y el segundo de manera conjunta, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar cuerpo normativo y perseguir el mismo fin.
V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 17, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida, los artículos 33 y 141 ibídem. En la demostración, luego de hacer una exposición sobre la aplicación por parte de los jueces del artículo 230 de la Constitución Política y sus alcances, afirma, no debe desatenderse el tenor literal de la ley si su sentido es claro, ya que únicamente es lícito recurrir a la intención o espíritu de la ley cuando sea necesario “ interpretar una expresión oscura ”.
Afirma que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 establece la obligatoriedad de efectuar “ las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores ”, y que el artículo 22, refiere que “ el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio ” y que “ responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador ”; y que refiriéndose específicamente al caso del ISS, el artículo 20 de la ley determina que los porcentajes de la tasa de cotización para la pensión de vejez “ se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado a dichos efectos ”.
Sostiene que el Tribunal halló plenamente probado que la totalidad de las cotizaciones no fueron pagadas por los respectivos empleadores, fulminando condena contra el Instituto demandado, además por intereses moratorios, por una obligación que legalmente no está a su cargo, pues no recibió un solo aporte. Asegura que la decisión atacada, es contraria a la norma que establece que el empleador debe responder por la totalidad del aporte suyo y el de los trabajadores a su servicio “ aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador ”.
Esgrime el censor que: “ En el juicio se tuvo por plenamente probado que las 574 semanas de cotizaciones que, de acuerdo con las cuentas del tribunal, han debido pagar los empleadores Taller Ser y Mant Crysler, Camjonauto, Suzikar y Postes de Colombia Postecol entre el 6 de abril de 1978 y el 31 de abril de 1989, nunca fueron pagadas, según el fallo, ya que Taller Ser y Mant Crysler registra mora “desde 1977/02/01 hasta 1988/07/31”, Camjonauto “desde 1980/03/01 hasta 1989/05/31”, Suzikar “desde 1981/11/01 hasta 1989/05/31” y Postes de Colombia Postecol “desde 1985/05/01 hasta 1989/05/31”: y por no haber sido pagado ni uno solo de los aportes correspondientes a las 574 semanas a las que José María Escobar Arango tenía derecho a que le cotizaran, la obligación de pagar la pensión de vejez no quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales, que no es el directamente obligado a efectuar los aportes correspondientes a las cotizaciones que deben hacer los afiliados y los empleadores, sino únicamente el administrador del patrimonio autónomo destinado exclusivamente a pagar las pensiones de vejez y a la capitalización de reservas. ” VI.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 17, 20, 22, 23 y 33 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, sostiene en síntesis, que al referirse la controversia al sistema de seguridad social integral, los principios que deben fortalecer la interpretación son los propios de la Seguridad Social, y son éstos, los únicos criterios que deben inspirar a los jueces en los litigios en los cuales se debaten derechos propios de la seguridad social integral.
Sostiene que el Tribunal desconoció el criterio expresado por esta Sala en sentencia del 14 de junio de 2006, por cuanto “ la cuestión jurídica estudiada en ese fallo se refiere a la obligación del empleador de hacerse cargo de la pensión de sobrevivientes si ha pagado tardíamente las cotizaciones al fondo de pensiones, pues si hubiera tomado en consideración lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral no hubiera interpretado mal las normas con las cuales se integra la proposición jurídica del cargo.” Después de aludir a la referida sentencia, afirma que el juez colegiado “ en su ilegal decisión también perdió de vista “que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema” y la consecuencia de haber perdido de vista el carácter de simples administradores de los dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema no es otra que “la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo ”, y que, el criterio auxiliar plasmado en esa jurisprudencia es aplicable a una controversia de la seguridad social integral dentro del régimen solidario con prestación definida, pues también el sistema general de pensiones es un régimen contributivo al cual deben ser afiliados obligatoriamente “ todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley ” (Ley 100/93, Art. 15) y durante la vigencia de la relación laboral los empleadores tienen la obligación de efectuar las cotizaciones a su cargo y responden tanto por las suyas como por las que deben hacer los trabajadores a su servicio.
Asegura que de acuerdo al criterio auxiliar que constituye la jurisprudencia antecitada, “ ningún sistema que opere a base de la contribución de los empleados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones ”. Luego de referirse a los períodos en que los diferentes empleadores no cumplieron con la obligación de efectuar los aportes a favor del actor, según lo dio por establecido el ad quem, y dado que ese colegiado obtuvo un “ total de 574 semanas a las cuales tenía “derecho a que le cotizaran” (folio 105) mediante “el cálculo de semanas entre 1978/04/06, veinte años antes de cumplir los 60 años, hasta 1980/05/31” (folio 104), conforme textualmente está dicho en la providencia, a simple vista resulta que todas las semanas que, al decir del juez de alzada, “le permiten acceder al derecho” (folio 105) quedan comprendidas dentro del lapso de tiempo en que presentan mora los empleadores.”, reitera que el Tribunal pasó por algo la jurisprudencia que sobre el caso tiene establecida, conforme a la cual ““ la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica de acontecimientos futuros e inciertos’ y por ser una de las principales características del sistema el de ser un régimen contributivo “que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parle de los vinculados al mismo”, “es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende la seguridad social colombiana actual ””.
VII. LA RÉPLICA Dice, en forma genérica respecto de los cargos, que la situación debatida en el sub judice refiere al no cobro de las cotizaciones por parte de la demandada, que descontadas del salario del trabajador, no se transfirieron por el empleador, contando con los mecanismos legales para hacerlo. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Disiente el censor de lo resuelto por el Tribunal, pues no obstante hallar plenamente demostrado que la totalidad de las cotizaciones no fueron pagadas por los distintos empleadores del actor, los que de acuerdo a los preceptos legales tienen la obligatoriedad de efectuar los pagos de su propio aporte y el de del trabajador a su servicio, condenó al Instituto demandado al pago de la pensión de vejez e intereses moratorios, sin tener esa obligación a su cargo, cuando nunca recibió un solo aporte, contrariando así la norma que establece que el empleador debe responder por la totalidad de los aportes, aun en el evento de que no hubiese efectuado el descuento al trabajador.
Igualmente discrepa la censura, pues el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación en sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996. A juicio de la Sala la interpretación que hizo el Tribunal de las normas señaladas, que cuestiona la censura, no aparece equivocada, pues es la misma que actualmente ha acogido la mayoría de sus integrantes, y que ha expresado en diversas ocasiones, como en la sentencia del 26 de agosto de 2008, radicado 31063, en donde se dijo lo siguiente, que para el caso resulta aplicable: “Si bien la Sala había venido sosteniendo, que en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, tal criterio jurisprudencial ha sido recientemente rectificado por la mayoría de la Sala, para en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.
“Así en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala consideró: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. “A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: “1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.
En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo.
“2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.
“A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales.
“Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propio incuria en detrimento del afiliado. “3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio si al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.
De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.
“En las condiciones anteriores, cabe afirmar que el Tribunal no incurrió en la violación endilgada, en cuanto impuso al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes de los demandantes.” Atendiendo la actual posición de la Sala, no está liberado el ISS de su obligación de reconocer la pensión al demandante, pues si bien, las normas que integran el sistema general de pensiones imponen unas obligaciones a empleadores y administradoras, para efectos de garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, manteniendo los principios que rigen la materia, también, se ha impuesto a estas últimas la obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, en aquellos casos en que el empleador se sustraiga del pago o de su pago oportuno. Debe decirse que las anteriores conductas no pueden afectar en manera alguna al afiliado, que, habiendo cumplido con su trabajo y cotización descontada por el empleador, se vea perjudicado en su prestación, por razones ajenas y que lejos están de ser atribuibles a él. Como quiera que no existen motivos para modificar la anterior postura de la Sala, ella se mantiene, por lo que los cargos se tornan infundados y no prosperan.
IX. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 17, 20, 22, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, y por infracción directa del 21 del Decreto 656 de 1991. La demostración, da cuenta que en la sentencia del 19 de mayo de 2009 proferida en un proceso en el cual fue parte el Instituto de Seguros Sociales y en el que también fue recurrente, esta Sala no casó la sentencia aduciendo que la entidad no había formulado “ un alcance de la impugnación subsidiario, para que la condena al pago de la pensión de vejez le hubiera sido impuesta en forma provisional ”.
Asegura que por tal razón, en el presente asunto formuló un alcance de impugnación subsidiario, donde se pide que sea casado el fallo del Tribunal y, en instancia, revocado el del juzgado para reemplazarlo con una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de sobrevivientes se imponga en forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora.
Precisa lo siguiente: “ En la sentencia de 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), luego de puntualizar que en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 “las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1968 mantienen su vigencia” debido a que no se ha expedido un reglamento “en materia de cobranzas”, la Sala de Casación Laboral precisó “los alcances de su jurisprudencia sobre las consecuencia (sic) de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones”.
Según la sentencia de 19 de mayo de 2009, hasta tanto no se haya declarado incobrable una deuda, las cotizaciones que no hayan sido efectivamente pagadas “siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, [pero] de diferente manera según el riesgo o la prestación de que se trate”; y cuando se trate de la pensión de vejez “las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su existencia”.
Debido a que la precisión respecto de los alcances de la jurisprudencia “sobre las consecuencia (sic) de la falta de diligencia de las administradores de pensiones en el cobro de cotizaciones” se produjo en un proceso en el que también lo debatido fue la procedencia de la pensión de vejez y a cargo de quién debía quedar ella cuando el empleador se encontraba en mora, debe tomarse en cuenta por ser un criterio jurisprudencial plenamente aplicable en este caso en el que el Instituto de Seguros Sociales también fue condenado a pagar una pensión de vejez, no obstante la mora de los empleadores en pagar las cotizaciones correspondientes.
Según los términos de la sentencia de 19 de mayo de 2009, lo que motivó que la Sala de Casación Laboral precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema”.
Fue por ello que admitió que se ajusta a la ley que el reconocimiento de la pensión de vejez “se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento provisional, en los eventos de incumplimiento del plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su atención por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones de la administradora” (para decirlo con las propias palabras utilizadas por la Sala de Casación Laboral, evitando así traicionar su argumentación o alterar su razonamiento respecto del punto de derecho).
De acuerdo con la ley, el empleador es el exclusivo responsable del pago de los aportes suyos y de los trabajadores a su servicio y es a su cargo que debe quedar el cubrimiento del riesgo cuando él no paga las correspondientes cotizaciones, según o claramente preceptuado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Es por ello que el reconocimiento de la pensión de vejez a José María Escobar Arango, encontrándose en mora de pagar los respectivos aportes quienes fueron sus empleadores, “no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los apodes fue total”; y a fin de preservar el equilibrio financiero del sistema debe igualmente acudirse de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994, o sea, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda.” En lo que tiene que ver con los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo, deben ser reconocidos y pagados al pensionado por la entidad correspondiente, además de la obligación a su cargo, liquidarse sobre el importe de ella y calcularse de acuerdo con la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Asegura que la errónea interpretación resulta de la circunstancia de estar concebida dicha norma para los casos en los que el empleador ha cumplido con su obligación de pagar las cotizaciones obligatorias correspondientes al régimen de prima media con prestación definida, tanto los aportes que a él corresponden como los que debe descontar al trabajador a su servicio en el momento de pagarle el salario; razón por la cual en los casos de mora o de absoluto incumplimiento en el pago de los aportes que deban efectuarse obligatoriamente, es improcedente la condena prevista en el artículo en mientes, para así no afectar el equilibrio financiero del sistema y no menoscabar el patrimonio autónomo destinado exclusivamente al pago de las pensiones de vejez y la capitalización de reservas.
Argumenta que de acuerdo con la sentencia del 19 de mayo de 2009 ““ las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente” y el reconocimiento de la pensión de vejez debe hacerse “de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 756 de 1994 siempre que la pensión deba ser reconocida de manera puramente provisional porque el cubrimiento de los aportes no se hizo o no fue total, es apenas elemental entender que no procede la condena al pago de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.” X. LA RÉPLICA Sobre el pago provisional de pensión de vejez, afirma que dicha prestación por ser vitalicia, no tiene la connotación de provisionalidad, luego, no se puede condicionar su pago a la acción de cobro que ejerza el ISS.
XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisa la Sala que dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el plenario: i) Que el actor está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) Que entre abril de 1978 y abril de 1998 acreditó 510 semanas; iii) Que la historia laboral reflejó mora por parte de los empleadores Taller Ser y Mant Chrysler, Camjonauto, Suzikar y Postes de Colombia Postecol;
Que el ISS no adelantó las acciones tendientes al cobro coactivo de los aportes de los empleadores en mora. El cargo tiene como sustento la sentencia del 19 de mayo de 2009, dentro del radicado 35777, donde según la censura, lo que motivó que la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia respecto de los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de cotizaciones fue lograr “ la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema ”, admitiendo así, el reconocimiento de la pensión de vejez de manera provisional, luego, considera, es el empleador el exclusivo responsable del pago de los aportes, que al no hacerlo, debe quedar a su cargo el cubrimiento del riesgo, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, pues debido a la mora de pagar los aportes, no puede tener la prestación el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total, ello con el fin, reitera, de preservar el equilibrio financiero del sistema, debiendo acudirse “ de manera analógica a la figura prevista en el artículo 21 Decreto 656 de 1994 ”, esto es, debe reconocerse de manera provisional la prestación hasta tanto se haga la declaración de ser incobrable la deuda.
Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “ hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “ declaración formal de la deuda ”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “ a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado ”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.
Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.
Sentado el anterior direccionamiento jurisprudencial, resulta impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, que pretendía a que una vez casada la sentencia, se impusiera condena al pago de la pensión deprecada en forma provisional. En lo tocante a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cumple señalar que la Sala, desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, al rectificar su jurisprudencia, ha sostenido mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal operan respecto de las pensiones disciplinadas por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley y, en las del régimen de transición de prima media, como acontece en el sub examine, por tanto no erró el Tribunal al imponer condena por este concepto, dado que está probada su procedencia, por cuanto la demandada se negó al reconocimiento de la pensión deprecada en razón a la mora de los distintos empleadores del actor, argumentos que no fueron acogidos en la sentencia atacada y que se encuentra acorde con los lineamientos que sobre el tema ha establecido esta Corporación. Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina indefectiblemente el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantó JOSÉ MARÍA ESCOBAR ARANGO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, Notifíquese, Publíquese Y Devuélvase El Expediente Al Tribunal De Origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE