SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 44190 Acta N° 38 Bogotá D. C, veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que RUBIELA GRAJALES ORTIZ le adelanta a la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso ordinario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez a partir del 17 de mayo de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad, se le pagarán las mesadas causadas, junto con los intereses de mora del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, los perjuicios morales y materiales, lo que resulte probado ultra o extra petita, y a las costas procesales.
Como fundamento de sus pedimentos, adujo que nació el 17 de mayo de 1947; que en calidad de trabajadora dependiente estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, teniendo como su último empleador a HERMAN LEMOS; que el 27 de noviembre de 2002 solicitó su pensión de vejez, por contar con 55 años de edad y una densidad de semanas de cotización suficiente; que dicha prestación le fue negada mediante resolución No. 008213 del 26 de agosto de 2003, bajo el argumento de tener de las 534 semanas cotizadas al sistema de seguridad social, sólo 494 correspondientes a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que recurrió dicho acto administrativo, solicitando se le sumaran las semanas que su empleador en mora había pagado, pero el ISS no accedió a ello y confirmó la decisión, quedando así agotada la vía gubernativa; que en la resolución que resolvió el recurso de apelación que interpuso, se consideró que revisada nuevamente su historia laboral, y una vez efectuada la imputación de pagos establecida en los Decretos 1818 de 1996 y 1406 de 1999, acumulaba durante su vida laboral un total de 621 semanas válidamente cotizadas, teniendo para el período comprendido del 1° de enero de 1995 al 30 de abril de 2005 apenas 451,14 semanas, y en estas condiciones no reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición, debiendo continuar cotizando hasta completar las semanas exigidas o en su defecto reclamar la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993; que no es válido para negar el derecho pensional, que se invoque la imputación de pagos, ni la mora o cancelación extemporánea de las cotizaciones por parte del empleador, toda vez que las administradoras de pensiones tienen facultades de jurisdicción coactiva, esto es, poseen mecanismos o herramientas para el cobro de tales aportes con sus correspondientes intereses, y por consiguiente no es dable trasladar la responsabilidad de la supuesta mora a los trabajadores, siendo las razones esgrimidas por el Instituto demandado infundadas, injustas e ilegales.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la mayoría y se remitió a lo expuesto en las resoluciones por medio de las cuales se le negó al demandante el derecho a la pensión de vejez, y dijo no ser cierto que el ISS tuviera alguna responsabilidad, toda vez que para poder reconocer dicha prestación las semanas cotizadas deben ser válidas y de acuerdo con el número exigido.
Propuso las excepciones que denominó: imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, prescripción, no estar obligado al pago de costas e intereses, y la innominada. Como hechos y razones de defensa, arguyó que la actora no reúne el requisito de semanas cotizadas exigido por los reglamentos del ISS; que de la historia laboral de la afiliada se extrae que no cumple con las 500 semanas de cotización con anterioridad a la fecha en que arribó a los 55 años de edad, pues se registran unos aportes no cancelados y otros pagados extemporáneamente; que se procedió a la imputación de pagos de que tratan los Decretos 1818 de 1996 y 1406 de 1999, para establecer las semanas válidamente cotizadas, las cuales no alcanzan para acceder al derecho a la pensión de vejez; y que la responsabilidad en la cancelación oportuna de los aportes es exclusiva del empleador moroso.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 4 de abril de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a la demandante la pensión de vejez a partir del 17 de mayo de 2002, y a pagar como retroactivo pensional por mesadas causadas hasta el mes de abril de 2008 la suma de $31.592.000,oo, debiéndose continuar cancelando la prestación desde el 1° de mayo de 2008 en cuantía de $461.500,oo mensuales, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales, intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 18 de septiembre de 2009, modificó el numeral 4° del fallo de primer grado, para efectos de ordenar el pago de los intereses moratorios desde el 28 de marzo de 2003 y no a partir del 17 de mayo de 2002; confirma en todo lo demás tal decisión, e impone las costas de la alzada a la accionada.
El ad quem comenzó por establecer el régimen aplicable a la demandante, quien al ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el 17 de mayo de 1947 y contar con 46 años de edad al 1° de abril de 1994, su derecho a la pensión de vejez deberá definirse a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que exige 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Manifestó que de la historia laboral de la afiliada demandante, se extrae un total de 659,2857 semanas cotizadas durante toda la vida laboral, de las cuales 507,4286 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, con lo cual queda satisfecho el requisito contenido en el literal b) del citado Acuerdo 049 de 1990.
En lo concerniente a la imputación de pagos por la mora patronal, sostuvo que corresponde a los empleadores, entre otras obligaciones, trasladar a la entidad administradora de pensiones las cotizaciones respectivas, dentro de los plazos previstos por la ley, generándose intereses de mora si se cancelan con posterioridad (artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994).
Que el ISS puede adelantar acciones de cobro contra los empleadores que incumplan su deber de pagar aportes (artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994). Y que la mora u omisión del empleador en la transferencia de dichas cotizaciones, no puede afectar el derecho que le asiste al trabajador, a quien se le descuenta de su salario la cuota por los aportes que le corresponden, ya que “no resulta justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe responder”.
Agregó, que “con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado, luego es claro entonces, que la ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución”.
Reprodujo lo dicho por la Corte sobre la responsabilidad de las administradoras de pensiones cuando no ejercen las acciones de cobro, en sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, para luego concluir que “procede entonces tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la señora RUBIELA GRAJALES ORTIZ sobre las cuales el ISS realizó imputación de pagos, pues no se puede trasladar en cabeza de la afiliada la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones al sistema, y por tanto, debe el fondo administrador acarrear con la consecuencia de reconocer dichas cotizaciones”.
Finalmente en lo que tiene que ver con los intereses de mora, estimó que frente a pensiones reconocidas con aplicación del Acuerdo 049 de 1990, los mismos eran procedentes conforme lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral, para lo cual rememoró y transcribió apartes de la sentencia del 12 de diciembre de 2007, sin especificar su radicado.
A continuación dijo, que como la actora había presentado la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez el 27 de noviembre de 2002, según da cuenta el documento de folio 13, el ISS contaba con 4 meses para resolver la petición, terminó que venció el 27 de marzo de 2003, debiéndose ordenar la cancelación de dichos intereses desde el día siguiente hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales, con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se CASE la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Como alcance subsidiario, solicitó adicionar la sentencia de segunda instancia “en el sentido que la condena que se impone al Instituto de los Seguros Sociales de pagar la pensión de vejez es provisional, y queda supeditada a que la Entidad no declare incobrable la deuda que por cotizaciones y pago extemporáneo están a cargo del empleador Hernán Lemos Suárez; por lo que, en sede de instancia, habrá de modificar la sentencia de primera instancia con igual pronunciamiento”.
Con tal fin formuló dos cargos que no fueron objeto de réplica, que la Sala estudiará conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo, perseguir el mismo objeto fin y por apoyarse en argumentación igual y complementaria. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por haber interpretado erróneamente los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, que dio lugar a la infracción directa del literal I del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y consecuencialmente, a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como también del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996.
Para la demostración del cargo, la censura señaló que el Tribunal transgredió la ley sustancial en las modalidades de violación indicadas, al encontrar acertada la decisión de primera instancia de condenar al ISS a la pensión de vejez a favor de la demandante, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque cotizó durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, un número de semanas equivalente a 507,4286, no obstante dar por acreditado que en ese lapso la entidad hizo imputaciones de pago, y sin embargo contabilizó cotizaciones no pagadas, que de no haberse aceptado implicaría que la afiliada no cumpliría el requisito de semanas cotizadas Esgrimió que en incontables fallos esta Corporación han sostenido que la mora en el pago de aportes la asume el empleador y no la administradora de pensiones; cita con tal fin la sentencia del 9 de agosto de 2007, radicado 29923 y, añadió que: (i) Ninguna disposición constitucional, legal ni reglamentaria, en caso de mora, le impone esa obligación a la administradora de pensiones;
(ii) Lo anterior obedece al carácter contributivo del sistema de seguridad social, en tanto el pago oportuno de los aportes garantiza el equilibrio financiero del sistema; (iii) De la interpretación correcta del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, no puede inferirse lo que coligió el Tribunal, porque lo allí regulado corrobora aún más el criterio de que “la mora en el pago de los aportes está a cargo del empleador incumplido y no de la administradora de pensiones”;
(iv) El artículo 22 ibídem, en caso de mora, solo obliga al empleador a pagar los intereses correspondientes, mas no obliga a la administradora de pensiones a asumir la pensión por el incumplimiento del patrono. Criticó la argumentación que esta Corporación expuso en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicación 34270, y solicitó cambiar esa postura jurisprudencial, porque si bien las administradoras como integrantes del sistema de pensiones, tienen que iniciar las acciones de cobro de los aportes en mora, su omisión no tiene ni puede tener la consecuencia que le atribuye la Corte.
De nuevo se refirió al equilibrio financiero del sistema de pensiones “al que inclusive alude el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005”, que está basado y depende de los aportes tal y como lo consagra la Ley 100 de 1993 y lo reiteró la Ley 797 de 2003 en su artículo 2, que modificó el 13 de la nueva ley de seguridad social, norma que aseveró no fue tenida en cuenta por esta Sala al proferir el fallo traído a colación, ni por el Tribunal en la sentencia impugnada, y agregó que por su claridad, impide que por interpretación de los artículos 20, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, y 1°, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, se puedan tener como efectiva y completamente cotizados, los aportes que se encuentran en mora, ya sea los no pagados o los cancelados extemporáneamente.
Reprochó así mismo la fundamentación de la sentencia antedicha, basada en el Decreto 2665 de 1988, en cuanto afirma que en parte alguna de su texto “se expresa que las cotizaciones por cobrar se tengan transitoriamente como válidas” y que si tal Decreto está vigente, como lo aduce la Corte, que por demás comparte, debe aplicarse su artículo 12 que al efecto trascribe.
Anotó que como en este asunto el empleador pagó las cotizaciones en mora de manera extemporánea, el ISS debía proceder como lo dispone el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, lo que implica que “al ser la pensión pretendida de una característica tan especial, por el número de cotizaciones y el período determinado que se exige para ello, un cobro coactivo o pago voluntario, queda por fuera del fijado por la ley para que pueda surgir el derecho a esa prestación”.
Y que el Juez Colegiado incurrió “en la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque para ello se requieren 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, lo que aquí no se dio”. Finalizó su alegación aclarando, que si bien en la sentencia del 19 de mayo de 2009 radicado 35777, la Corte hizo pronunciamientos sobre varios puntos de los que ahora plantea, insiste en ellos al considerar que se ajustan al principio constitucional del equilibrio financiero del sistema.
VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado, de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “ 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, 27, 28, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, y 29 del Decreto 1818 de 1996, lo que dio a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
Al sustentarlo se refirió a la sentencia del 19 de mayo de 2009 radicado 35777, cuyo contenido trascribe, para asegurar que el Tribunal al confirmar el fallo de primera instancia, “ no obstante admitir la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador y, por ende, no darle efecto a las imputaciones de pago que hizo el ISS, debió haber condenado al pago de esa prestación de forma provisional, supeditada a que se declara (sic) incobrable esa deuda, y al no proceder así desconoció lo dispuesto por los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988 y, por consiguiente, incurrió en la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que el cargo debe ser acogido, con la incidencia señalada en el alcance subsidiario de la impugnación”.
VIII. SE CONSIDERA Los cargos persiguen que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión del a quo, de condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, admitiendo cotizaciones en mora que fueron pagadas por el empleador de manera extemporánea, y no dándole efectos a la imputación de pagos que hizo el ISS; para ello el recurrente argumentó que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo los aportes y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes.
Solicita para tal efecto la rectificación del actual criterio adoctrinado de la Sala sobre el tema y, se vuelva a lo expresado en la sentencia del 9 de agosto de 2007 radicado 29923, según la cual la responsabilidad por el incumplimiento en el pago regular de las cotizaciones al sistema de la seguridad social basado en un régimen contributivo, es exclusiva del empleador moroso.
Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.
Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.
Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.
En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. En este orden de ideas, no se configura la interpretación errónea que se invocó en el primer cargo.
De otra parte, en lo que respecta al Decreto 2665 de 1988 que contiene el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, al cual también se alude en la sentencia que se acaba de transcribir, conviene agregar, que en relación con lo previsto en sus artículos 73 y 75 que refiere la censura y que tienen que ver con las deudas irrecuperables y a la declaración de incobrables, en sentencia del 19 de mayo de 2009 con radicado 35777, reiterada en casación del 14 de junio de 2011 radicación 41023, se precisaron los alcances de la actual jurisprudencia de cara a los mencionados preceptos legales, y se puntualizó: “(….) Las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.
La clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad social como incobrable, se ha de cumplir de conformidad con el trámite reglamentario previsto en el Estatuto de Cobrazas, el Decreto 2665 de 1988, que en su artículo 73, dice: También se tendrán como deudas incobrables, las siguientes: a). Las declaradas prescritas por funcionario competente; b).
Las que hubieren quedado pendientes de cancelar después de liquidada legalmente una empresa, o de haberse cumplido un Concordato, o terminado el proceso de quiebra, siempre y cuando que la empresa finalice sus actividades. c). Por pérdida del proceso donde se pretendían hacer valer; d). Por muerte o desaparecimiento de hecho del patrono, en los casos en que no opere la sustitución patronal, o no sea cobrable a los herederos o no haya lugar a la declaración de unidad de empresa, o por otra causa similar. e).
Las que por ley o reglamento sean tenidas como tales>. Se ha de indicar que las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1988 mantienen su vigencia, por la remisión que a ella hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y puesto que si bien se han expedido reglamentos sobre afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
La consecuencia de declarar unas cotizaciones como incobrables la define la misma perceptiva, en los primeros incisos del artículo 75: Cuando una deuda haya sido calificada como "incobrable" por el respectivo órgano directivo del ISS, será descargada contablemente de la "estimación cotizaciones de difícil cobro" y de la "cotización facturada por cobrar">.
Así, entonces, la Sala ha de precisar los alcances de su jurisprudencia sobre las consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones, a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, de diferente manera según el riesgo o de la prestación de que se trate.
Para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia. El reconocimiento que se hace respecto de quien no se ha efectuado el pago completo de las cotizaciones, no puede tener el mismo carácter del que se hace respecto al que el cubrimiento de los aportes fue total.
Por ello se acude para la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema, a que ese reconocimiento se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento provisional, en los eventos de incumplimiento del plazo para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones de la administradora”.
Lo que significa, que si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “ deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988. En el sub lite, además de que no se llevaron a cabo por parte del Instituto demandado, diligencias tendientes al cobro de las cotizaciones de la demandante que se encontraran en mora, siguiendo los procedimientos de ley, se tiene que dichos aportes finalmente fueron cancelados aunque extemporáneamente, por lo que se dio el procedimiento de imputación de pagos (folios 73 a 75, 100 y 101 del cuaderno del Juzgado), y la circunstancia de haberse cubierto tales cotizaciones impide que en este asunto se tenga como una deuda incobrable y que la prestación sea reconocida en forma provisional, como lo pretende el ISS, y por tanto no puede predicarse la infracción directa de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988 que se acusa en el segundo cargo.
Por último, no se presenta la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud de que como quedó establecido en la sentencia impugnada y el recurrente no lo desvirtuó, la demandante acreditó los requisitos de edad y las 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, concretamente 507,4286 semanas, normativa que regula la pensión de vejez deprecada, dado el régimen de transición que ampara a la demandante.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos que le endilga la censura, y por ende los cargos no prosperan. Como no hubo réplica, sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que RUBIELA GRAJALES ORTIZ instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS