CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 44182 Acta No.30 Bogotá, D.C.,veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA OLIVIA CORTÉS MARTÍNEZ, mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 31 de agosto de 2009, dentro del ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La parte recurrente confronta la sentencia gravada, mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión desfavorable de primera instancia sobre la indexación de la primera mesada de la pensión de sobrevivientes solicitada, proferida por la Juez Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de mayo de 2009. En la demanda inicial se adujo que, en proceso anterior, la demandante había solicitado se condenara al ISS a pagarle pensión de sobrevivientes, desde el 6 de febrero de 1997, derivada del fallecimiento de su compañero permanente Guillermo Rodríguez, más intereses moratorios y costas, y que tal petición resultó acogida por la Juez 19 Laboral del Circuito de ese entonces, quien condenó al ISS, en fallo de 12 de mayo de 2008, “ a pagar a la demandante…pensión de sobrevivientes desde el 6 de febrero de 1997, en la cuantía indicada en la ley” más costas.

Se aportó copia dicha decisión (fls. 10 a 17), sin explicarse si había o no sido recurrida, si estaba o no en firme y, si lo estaba, si se había o no producido algún acto al respecto por parte del ISS. Se adujo, además, en esta nueva demanda, que se había solicitado al ISS la indexación de la primera mesada sin que el ISS se pronunciara. Con la demanda se aportó copia de tal petición, que presenta una borroso sello con fecha de febrero de 2008, es decir, anterior al primer fallo.

La respuesta del ISS fue rechazada por no corregirse las falencias advertidas (fl. 30). Como medios de prueba solo se aportaron la copia de la sentencia de primera instancia del fallo inicial y la de la petición hecha al ISS antes de esa providencia. Las instancias culminaron conforme a lo atrás indicado. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem consideró que sí había lugar en este tipo de pensiones a la indexación de la base salarial para reajustar la primera mesada, pero que se echaban de menos las pruebas requeridas para la verificación y determinación de lo pretendido.

La siguiente fue su argumentación: “CONSIDERACIONES INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA ^ Pretende la apelación que sea indexada la primera mesada de la pensión de sobrevivientes de la cual se dispuso su reconocimiento a partir del 6 de febrero de 1997, afirmando que al no haber sido reconocidos los intereses moratorios, la demandante perdería la corrección monetaria.

La indexación de la primera mesada pensional se ha derivado, incuestionablemente, del hecho de la pérdida del poder adquisitivo que la moneda nacional soporta a consecuencia del proceso inflacionario de nuestra moneda y como quiera que en el desarrollo jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, a partir de la sentencia del 31 de julio de 2007, Radicación 29.022, ha aceptado la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional, con mayor razón, entonces, resultaría procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la aquí estudiada, que proviene de la ley 100 de 1993, aunque se aplica el régimen anterior, dada la condición más beneficiosa.

No obstante lo anterior, la pensión reconocida se trata de una de sobrevivientes por causa de muerte del afiliado, cuyo monto no fue determinado en la sentencia a través de la cual fue reconocida; allí se indicó que el monto de la pensión correspondía al indicado en la ley. En lo que hace al monto de la pensión el artículo 48 de la ley 100 de 1993 señala: "El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al l00 % de la pensión que aquél disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto." Revisado el acervo obrante en el expediente, se advierte que no obra en el plenario ningún documento que permita calcular el monto de la pensión y tampoco medio probatorio del que se pueda verificar lo cotizado por el causante, entonces, no se tiene claridad ni certeza en relación con la historia laboral del demandante, fecha de la última cotización, valor cotizado y número de semanas cotizados así como no existe evidencia de que el reconocimiento ha sido realizado o no, y si el mismo se actualizó la base salarial, advirtiendo además que en el inciso 1° de las consideraciones de la sentencia aportada se menciona que el causante cotizó 667 semanas desde 1978 hasta el 30 de mayo de 1994 y con posterioridad, en el inciso 7 del mismo acápite se consigna que el causante cotizó 782 semanas y que falleció el 18 de enero de 1995 y más adelante que falleció el 6 de febrero de 1997, por lo que teniendo en cuenta que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el derecho reclamado, (art. 177 del CPC y 1757 del CC.), al no haber desplegado ninguna actividad probatoria, y no lograr desvirtuar los fundamentos que dieron origen a la decisión de primera instancia, se deberá confirmar la sentencia apelada” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, bajo el siguiente contexto: “Pretende la demandante que con este recurso de casación, que esa Honorable Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala laboral del 31 de agosto del 2009 en cuanto PRIMERO: Confirmó la sentencia apelada SEGUNDO: sin costas en la instancia, para que en sede de instancia la Honorable Corte Suprema de Justicia, SALA LABORAL REVOQUE el fallo de segundo grado y se condene a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago a favor de la demandante de la INDEXACION DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES como compañera permanente del señor GUILLERMO RODRÍGUEZ, a partir del 6 de febrero de 1997 hasta que su pago se realice.

SEGUNDO. Condenar a la entidad demandada, a las costas procesales en las instancias, proveyendo lo que corresponda por costas en sede de casación. Por ello solicito que SE CASE LA SENTENCIA, por ser violatoria de norma sustancial y procesal, y en su lugar revoque la sentencia de segunda instancia y en su lugar acoja las pretensiones de la demanda, y se condene en costas a la demandada.” Con tal propósito presentó un cargo que fue objeto de réplica.

IV. CARGO ÚNICO Con la siguiente argumentación: “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral, incurrió en su providencia del 31 de agosto del 2009, por ser violatoria de la ley sustancial, concretamente por violación directa, por no aplicar debiendo hacerlo, el valor probatorio de la sentencia 12 de mayo del 2008, aportada al expediente, como prueba.

Sentencia que fue proferida por el juzgado 19 laboral del circuito de Bogotá, bajo el radicado 148 del 2007, donde señala este fallo, que las pretensiones del expediente son el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante a partir del 6 de febrero de 1997, los intereses moratorios a partir del 7 de febrero de 1997 hasta que su pago se realice, finalmente que se ordene a cargo de la demandada el pago de las costas procesales del presente proceso.

Y en este proceso, se dio el siguiente fallo;

PRIMERO. CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante MARÍA OLIVA CORTES MARTÍNEZ, Pensión de sobrevivientes desde el 6 de febrero de 1997, en la cuantía indicada en la ley. SEGUNDO- CONDÉNESE en COSTAS a la presente demanda. Tásense. En ningún lado de la sentencia se hizo condena alguna acerca del interés moratorio, a pesar de haber sido pretendidos.

Únicamente condenó al pago de la pensión de sobrevivientes en la cuantía indicada en la ley. (Fl 17) Acuso la sentencia de violar por vía directa: " por interpretación errónea de los artículos 8 de la ley (sic)153 de 1887,19, del C. S. T., y 36 de la ley (sic) 100 de 1993, decreto (sic) 049 de 1990, articulo 20 y 25, decreto (sic) 758 de 1990, art. 51, SS del CPT 251 y SS, y 307 y 308 del C. P. C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional".

A.) El Tribunal, no aplicó el artículo 19 del C.S.T. “Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, aplicaran las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la Jurisprudencia (sic), La Costumbre (sic) o el uso, la doctrina, las convenios y las recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común, que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro del espíritu de equidad.

(sic). Esta norma sustantiva, que es de rango legal, y conexa con el artículo 48 de rango Constitucional respecto del poder adquisitivo de las pensiones. Se equivoca el Despacho al señalar que no se probó en el proceso, el valor de las cotizaciones, el valor cotizado por el causante, cuando tales prestaciones pertenecen a la legislación de la Seguridad Social.

La Corte Constitucional mediante la sentencia SU 120 del 13 de febrero 2003, dispuso dejar sin valor los fallos proferidos por esta Sala de la Corte Suprema, respecto a la indexación de la primera mesada pensional, por su falta de reconocimiento. La Honorable Corte Suprema de Justicia rectificó su posición jurisprudencial sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional.

Mediante providencia No. 29.022 del 2.007. En ese orden, el tema objeto de controversia con este recurso extraordinario de casación se reduce a determinar; (sic) si procede la indexación de primera mesada de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a la demandante señor MARÍA OLIVA CORTES (sic) MARTÍNEZ a partir del 6 de febrero de 1997 (sic).

Valga recordar que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, y sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se concedía la indexación de la primera mesada; últimamente, la Honorable Corporación de Justicia, extendió este concepto para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. Como conclusión de lo las normas citadas, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, han señalado la indexación de la primera mesada.

Cuando entro (sic) a regir la Constitución Política de 1991, esto es, el 7 de julio de esa anualidad, el actor se encontraba laborando, y falleció el 6 de febrero de 1997, y desde esa pretérita fecha el ISS, no había reconocido la pensión de sobrevivientes, a mi mandante, solo la concedió el 21 de agosto del 2009, mediante la resolución No. 37870, notificada a mi mandante el 21 de octubre del 2009, cuando ya se había decidido el recurso de apelación ante el Honorable Tribunal.

La formula para aplicar la indexación es; Fórmula: ÍNDICE FINAL X capital = salario actualizado. Índice inicial. B-. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal, y en el caso en concreto no se aplico (sic) esta norma, porque únicamente se le reconoció a mi mandante su pensión de sobrevivientes, desde el 6 de febrero de 1997, en la cuantía indicada en la ley.

Sin especificar el valor a cancelar. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestara bajo la dirección coordinación y control del Estado Inciso Adicionado A. Legislativo 1 de 2005 art. 1 Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho " Significa lo anterior que posterior a la constitución de 1991, cualquier derecho sea reconocido en seguridad social, conforme a la norma constitucional 48 y 53, no podrá ser inferior a un salario mínimo legal, con los aumentos de ley.

El artículo 29 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA" QUE SE RELACIONA CON EL DEBIDO PROCESO, norma que no se ha aplicado, ya que se ha desconocido el valor probatorio de las copias simples aportadas el proceso. c.) La Ley 100 de 1993. art. 141. señalo (sic) los intereses moratorios para las pensiones de vejez, sobrevivientes, invalidez, que se causaran a partir del 1 de enero de 1994, y el causante falleció el 6 de febrero de 1997, luego era procedente el pago de los intereses moratorios, pero el fallador de instancia en el proceso 148-2007, no los concedió, y al no haberlos concedido, por este motivo o razón, se pidió fue la indexación de la primera mesada de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante, a partir del 6 de febrero de 1997, en este nuevo proceso 435 del 2008. d.) El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, fue desconocido por el fallador de instancia, ya que no se valoro (sic) las únicas pruebas aportadas al expediente, como eran las copias simples, expedidas por el juzgado 19 laboral del circuito Proceso 2007-148, que son documentos públicos y no se le dio el valor probatorio a estas copias, donde se reconoce la pensión de sobrevivientes a mi mandante, desconociendo que esta prueba documental, es aquella prueba real en la que el instrumento probatorio consiste en un objeto, físico susceptible de ser llevado a la presencia del Juez.

El juez de instancia y los Honorables Magistrados, de la sala laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, han desconocido. e.) El articulo (sic) 252 del código de procedimiento civil, desconocido por el fallador de instancia, La característica de Documento (sic) autentico, que señala "Es autentico (sic) un documento cuando exista certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, norma no aplicada por el fallador. f.) El articulo (253) 253 del Código de Procedimiento Civil.

Desconocido por el fallador de instancia, Los (sic) documentos se aportaran (sic) al proceso en originales o en copia. Esta podrá constituir en trascripción o reproducción mecánica del documento, norma que debió haber sido aplicada a las copias aportadas al proceso. g.) El artículo 258 del Código de Procedimiento Civil. Indivisibilidad y alcance del documento, norma infringida por el fallador de instancia, que consagra "la prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato, norma que debió ser aplicada por el fallador, al tener las copias simples del fallo de instancia, proceso 2007-148. h.) En la demostración planteo que la decisión del Tribunal infringió directamente los artículos 54 A Del (sic) Código Procesal del Trabajo, que señala, se reputaran (sic) autenticas (sic) las reproducciones de los siguientes documentos, parágrafo.

"En todos los procesos, salvo cuando se pretenda hacer valer como titulo (sic) ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios, se reputan auténticos, sin necesidad de autenticación ni presentación personal ", Lo anterior quiere decir, que el Honorable Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá, sala laboral, en la providencia del 31 de agosto del 2009, señalo " Revisado el acervo obrante en el expediente, se advierte que no obra en el plenario ningún documento que permita calcular el monto de la pensión ni tampoco medio probatorio del que se pueda verificar lo cotizado por el causante, entonces, no se tiene claridad ni certeza en relación con la historia laboral del demandante, fecha de la ultima cotización, valor cotizado y el numero (sic) de semanas cotizados así como no existe evidencia de que el reconocimiento ha sido realizado o no, y el mismo se actualizo (sic) la base salarial, advirtiendo además que el inciso 1 de las consideraciones de la sentencia aportada se menciona que el causante cotizo 667 semanas desde 1978 hasta el 30 de mayo de 1994 y con posterioridad, en el inciso 7 del mismo acápite se consigna que el causante cotizo (sic) 782 semanas y que falleció el 18 de enero de 1995, y mas (sic) adelante que falleció el 6 de febrero de 1997, por lo que teniendo en cuenta que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el derecho reclamado (art. 177 del CPC y 1751 del CC), al no haber desplegado ninguna actividad probatoria, y al no lograr desvirtuar los fundamentos que dieron origen a la decisión de primera instancia, se deberá confirmar la sentencia apelada.." Existe inconformidad de la censura, en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: 1,) El señor GUILLERMO RODRÍGUEZ, falleció fue el 6 de febrero de 1997, y no como erradamente señala Tribunal, que fue el 18 de febrero de 1995, cuando, en la sentencia del 12 de mayo de 2008 se señala esta fecha, es por que (sic) se toma una sentencia, pero, de otro proceso que es fundamento para su fallo, folio (13), segundo párrafo." Pues bien, como primera medida es de acotar, que en el asunto a juzgar no es objeto de discusión: que MESÍAS MURCIA DELGADO, estuvo afiliado para el riesgo de pensión al Instituto de Seguros Sociales, que este fue casado con la actora y que falleció el 18 de enero de 1995, que durante su vida laboral cotizo 782 semanas, de las cuales " Este párrafo se refiere a que el Despacho de segunda instancia, tomo (sic) una sentencia, de agosto de 2007, pero no es del proceso, El causante es el señor Guillermo Rodríguez.

Y NO la persona que se nombra. I.) Para la Suscrita es importante que el causante hubiese estado cobijado bajo el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la ley (sic)100 en su artículo 141 señala el valor de los intereses moratorios. Los intereses moratorios "A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagara al pensionado además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.

Pues la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, exige que el asegurado haya realizado las cotizaciones previstas en el citado acuerdo 049 de 1990. Precisamente, ante la posibilidad de aplicar el régimen de transición tratándose de pensión de sobrevivientes, el reconocimiento se soporta en el principio ya destacado, inspirado en principios de justicia y equidad, y acorde con disposiciones de la Constitución Política de 1991.

El Honorable Tribunal, comete el yerro de señalar: folio 8 del cuaderno No. 2 "No obstante lo anterior, le pensión reconocida se trata de una de sobrevivientes por causa de muerte del afiliado, cuyo monto no fue determinado en la sentencia a través del cual fue reconocida. Allí se indico que el monto de la pensión correspondía al indicado en la ley.

Porque si es determinable el valor pensional porque la regla general nos indica " Ninguna pensión será inferior al salario mínimo legal mensual vigente", conforme a parámetros constitucionales y legales. J. El fallador de segunda instancia señala que la norma aplicable es el Art.48 de la ley 100 de 1993, señala: "El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación mas el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta semanas adicionales de cotización a las primera quinientas (500), sin que exceda del 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este articuló (sic), los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan con las mismas condiciones establecidas por dicho instituto." Por error, desconoce el fallador de segunda instancia que la norma aplicable a nuestro caso, no es la ley (sic) 100 de 1993, es el acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, articulo 20 del mencionado acuerdo, por remisión del articulo 25 del acuerdo 049 de 1990.

"PRESTACIONES EN CASO DE MUERTE. Art. 25 PENSIONES DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN, cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los mismos casos: a.) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común. b.) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez, según el presente reglamento.

El fallador de segunda instancia erro (sic) porque señalo (sic) que se debía aplicable (sic) el Art 48 de la Ley 100/93, cuando el aplicable al caso controvertido es el artículo 20 del Decreto 758/90. Esta norma el Art., 25 del acuerdo 049 de 1990, nos remite al art. 20 del acuerdo 049 de 1990, II, PENSIÓN DE INVALIDEZ: Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario base mensual y, Con aumentos equivalentes al tres (3 %) por ciento del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad alas primeras quinientas (500) semanas.

El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni siquiera inferior al salario mensual de base ni inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario " Por lo anterior señalo que el Honorable Tribunal desconoció, que la norma aplicable al caso es el acuerdo 049 de 1990, art. 20, decreto 758 de 1990.

Y no la norma del articulo 48 de la ley 100 de 1993. En el contexto que antecede, tiene aplicación en el sub. Judaicé (sic) la denominada condición más beneficiosa que contempla el artículo 53 de la Constitución Política, Señala.:" El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales " Lo que pretendo con esta demanda de Casación es que se ordene INDEXAR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE LA SEÑORA MARÍA OLIVA CORTES MARTÍNEZ, desde la fecha de fallecimiento de su compañero permanente, que ocurrió el 6 de febrero de 1997, porque en el primer fallo, dado por el Juzgado 19 laboral del circuito proceso 2007-148, no se condeno (sic) al ISS AL pago de los INTERESES MORATORIOS, ya que en la mencionada sentencia, se dio aplicación a la condición mas beneficiosa, esto es que se aplico (sic) el acuerdo 049 de 1990, norma que no había previsto, el pago de intereses moratorios, por ello, es que no fueron reconcomidos (sic) en este fallo, porque no fue prevista por esta norma, fueron previstos por el articulo 141 de la ley (sic)100 de 1993.

El artículo 6 del acuerdo 049 de 1990. Requisitos para la pensión de invalidez: "Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: A.) b.) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez o trescientas (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez Lo anterior conduce a que la Honorable Corte Suprema de Justicia, quiebre la sentencia y en sede de instancia revoque la sentencia de segundo grado, donde se declara absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y en su lugar acoja las peticiones de la demanda.

Aporto en calidad de información la historia laboral del causante GUILERMO RODRÍGUEZ, en dos (2) folios, donde se señala que el causante cotizo 671.80 semanas; igualmente acredito la fotocopia de la resolución No. 37870 del 21 de agosto de 2009, notificada a mi mandante el 21 de Octubre de 2009.” V. LA RÉPLICA Alega, en síntesis, errores de técnica en la demanda de casación. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En anterior proceso laboral, adelantado en contra de la misma entidad demandada, la demandante solicitó le fuera reconocida pensión de sobrevivientes, derivada de la muerte de su compañero permanente Guillermo Rodríguez, a partir de la fecha de su fallecimiento, 6 de febrero de 1997, los intereses moratorios hasta cuando el pago se realizara, más costas.

Se acompañó copia de la sentencia de primera instancia proferida en aquella litis el 12 de mayo de 2008 por la Juez 19 Laboral del Circuito de Bogotá. Dicho instrumento registra la siguiente condena: “PRIMERO: Condenar a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante MARÍA OLIVA CORTÉS MARTÍNEZ, pensión de sobrevivientes desde el 6 de febrero de 1997, en la cuantía indicada en la ley.

SEGUNDO: CONDÉNESE (SIC) en costas a la parte demandada. Tásense, esta providencia queda …notificada en estrados” Como motivación esencial se dijo allí: “Como quiera que el causante falleció el 6 de febrero de 1997, es claro que contaba con 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a su fallecimiento y que además para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya contaba con más de 300 semanas, luego se dan los dos requisitos para la aplicación de la condición más beneficiosa, luego se condenará al Instituto…a pagar al demandante pensión de sobrevivientes desde la fecha del fallecimiento y en la cuantía que indica la ley”.

Esa copia de sentencia, junto con un derecho de petición sobre la indexación de la primera mesada de la pensión de sobrevivientes dirigido al ISS, que presenta una borrosa fecha de febrero de 2008, fue el precario aporte probatorio que hizo la accionante. Es más, ni siquiera indicó en su demanda si esa sentencia había o no sido recurrida por alguna o ambas partes, o si estaba o no en firme, o, si se había solicitado adición, aclaración o complementación de la misma.

Esa orfandad probatoria condujo a que la a quo absolviera de lo pretendido al no aparecer prueba de la concesión de la pensión a la actora para establecer si la prestación había sido no indexada, al tratarse de pensión otorgada después de la Ley 100 de 1993. Y, a su vez, el ad quem, confirmó tal decisión, para lo cual tuvo en cuenta, previa verificación del contenido del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, relativo al monto de la pensión de sobrevivientes, que dicho monto no había sido determinado en la sentencia del proceso donde se reconoció, y que en el expediente no militaba documento alguno que permitiera calcularlo, o verificar lo cotizado por el causante, por lo que no había claridad respecto de la fecha de la última cotización, valor cotizado, número de semanas cotizadas; que no existía evidencia sobre si se había o no realizado el reconocimiento y si en el mismo se había actualizado la base salarial.

Aludió, además, a unas supuestas incongruencias en el fallo inicial respecto del número de semanas cotizadas y fechas del deceso, por lo que también echó de menos el cumplimiento del onus probandi por parte de la demandante. No obstante el evidente yerro en el alcance de la impugnación atinente a “revocar” el fallo de segunda instancia, sin aludir al de primera, entiende la Sala que se persigue el quiebre de aquél para revocar el de la a quo y conceder lo pretendido.

En el recurso se alega que el ad quem no dio valor probatorio a la copia de la sentencia proferida en el proceso anterior, y, además, que no la había valorado, lo cual implica que la recurrente parte de base no cierta, ya que, en ningún momento el tribunal expuso tales posturas, pues una cosa es que no se otorgue valor probatorio a un documento (bajo el argumento de ser, por ejemplo, copia simple), y otra distinta es que el mismo no acredite lo que se pretenda demostrar con él, que fue lo acá sucedido.

Amén de la contradicción en que se incurre, pues, para poder desconocer valor probatorio a un instrumento se requiere su estimación previa. Por otra parte, se adujo que el tema de controversia en el recurso era si procedía la indexación de la primera mesada reconocida a la demandante, lo cual conlleva también el atribuir al ad quem omisiones en las que no incurrió, dado que éste admitió, clara y expresamente, que la indexación de la pensión estudiada en el caso si sería procedente (2° párrafo del acápite de consideraciones); distinto es, como se dijo, que no se aportaran las pruebas requeridas para las verificaciones y cálculos necesarios para tal efecto.

Por manera que toda la argumentación para demostrar tal yerro resulta inane. Ahora bien, si para aludir a la pensión de sobrevivientes, el Tribunal incurrió en yerro sobre la norma respectiva, y si expuso en su decisión que existían algunas incongruencias en cuanto a semanas cotizadas y fecha de deceso, son posibles yerros que en nada incidirían en la decisión, pues, si la pensión había sido concedida en el anterior proceso, lo que había que acreditar era la forma en que el ISS hubiere concretado tal irregular condena en abstracto, lo que debió ser materia de inconformidad de la actora, sin que se demostrara actividad en tal sentido; lo que se observa es que, extrañamente, proferido el fallo inicial de marras el 12 de mayo de 2008 (fl.10), ya el 19 de ese mismo mes y año la actora procedió a presentar, a través de apoderada judicial, la nueva demanda que inició el actual proceso, sin saberse, obviamente, qué suerte correría la condena inicial (fl. 8 reverso), y si hubo o no concreción de la misma (por ej. por petición del ISS), qué operaciones se hicieron para cumplir el fallo, si se aplicó o no la indexación, en fin, la acreditación que echó de menos, acertadamente el tribunal y que conllevó a la absolución respecto de lo pretendido.

De otro lado, si el ad quem erró al pronunciarse sobre incongruencias presuntas del fallo inicial en lo tocante con número de semanas cotizadas y data de fallecimiento, era asunto a controvertir por vía indirecta y no por la seleccionada. Es de advertir que las documentales, que a titulo de información allegó la recurrente con la demanda de casación no son estimables como pruebas en este ámbito, pues debieron solicitarse, practicarse, adjuntarse e incorporarse legalmente en el momento procesal oportuno en cumplimiento del artículo 177 del CPC, aplicable al rito laboral conforme a su preceptiva 145.

En suma, si el fundamento esencial del ad quem fue la ausencia de pruebas pertinentes para lo pretendido, la acusación debía encauzarse por el sendero fáctico para derruir la real motivación del tribunal. El cargo se desestima. Las costas en el recurso estarán a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000.oo favor del demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 31 de agosto de 2009, dentro del ordinario laboral promovido por MARÍA OLIVIA CORTÉS MARTÍNEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE