.(r-Anzik ft- 7.;4.,,44, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicaci6n No. 44181 Acta No. 06 Bogota, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casaciOn interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D.C. el 30 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue la senora ISABEL DEL CARMEN OLAYA LUJAN.

ANTECEDENTES La senora Isabel del Carmen Olaya Lujan promoviO demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se reconociera la existencia de una relacian laboral regida por contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 11 de diciembre de 1995 y el 30 de junio de 2003 y que, como consecuencia, se Radicado No. 44181 contrario pesa en su contra el conocimiento de la ley laboral y de que no se podia utilizar una forma de contrataciOn con fines totalmente diversos a los establecidos en concreto por la ley, tal coma aparece probado en este proceso, con fines de ocultamiento de la verdadera relaciOn laboral y los sujetos reales de la misma.

Es asi como en este caso no fueron demostradas circunstancias que exoneren al demandado de dicha sancion pues, por el contrario, se encuentra que la conducta de este se orientO a sustraerse de sus obligaciones de indole laboral respecto de quien fuera su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar las labores a su servicio, tat como se demostr6 anteriormente, con lo cual se desvirtaa la buena fe." ConcluyO que la indemnizaciOn moratoria se tornaba procedente desde el 30 de septiembre de 2003 y hasta cuando se hiciera el pago efectivo de las acreencias adeudadas a la actora.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurrente que se case ( ) la sentencia del Tribunal en cuanto revocO la decisiOn de fallo de primera instancia de absolver a la demandada a pagar a la indemnizaciOn moratoria, para, en su lugar, condenarla a pagar a la demandante tal credito.

Y en sede de instancia, la Corte, debe confirrnar el fallo de primer grado en cuanto absuelve a la demanda de la setplica indemnizaciOn por mora." 7 Racked() No. 44181 Con el propOsito anunciado formula dos cargos, por la causal primera de casaciOn laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por ser "( ) violatoria de la ley sustancial, por interpretaciOn errOnea del articulo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los articulos 24 del COdigo Sustantivo del Trabajo; 768 del COdigo Civil; 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, y 11 de la Ley 6' de 1945." Para demostrar el cargo, el censor comienza por resaltar que el Tribunal asumi6 correctamente que para la imposiciOn de la indemnizaciOn moratoria era preciso determinar si la entidad habia actuado de buena fe, por lo que, en este aspecto, la interpretaciOn del articulo 1 del Decreto 797 de 1949 es correcta.

No obstante, apunta, "(..) lo errOnea de la interpretación es cuando califica y cualifica ese concepto en determinado medio de prueba, y concretamente al hacerlo extensivo al sector oficial, con lo que desconoce que en este hay regulaciones especiales." Afirma que en la decision del Tribunal se acogiO la decision emitida por esta Sala de la Corte el 16 de marzo de 2005, Rad. 23987, que se refiere al articulo 65 del COdigo Sustantivo del Trabajo, ademds de que ( ) sostener y aplicar el criterio que no basta que un escrito simplemente se 8 Radicado No. 44181 declare que el contrato es civil y no de naturaleza laboral, para que se configure la buena fe, seria vetlido para el sector privado, pero tal aserciOn no puede predicarse, como lo hizo el Tribunal, como una verdad absoluta y pauta para el sector oficial, porque, contrario a lo ocurre en aquèl, para éste, expresamente el numeral 3° del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebraciOn del contrato estatal de prestacian de servicios que debe constar por escrito, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, y si bien la Corte Suprema de Justicia ha senalado que esa clase de contrato puede generar en el contratista el cardcter de trabajador oficial, ello no trae como consecuencia inexorable, la imposiciOn de la sanciOn moratoria regulada por el articulo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el articulo 11 de la Ley 6a de 1945." Sostiene, en ese orden, que la regulaciOn especifica de los contratos en el sector oficial es la que ha llevado a esta Sala de la Corte a concluir que no es posible la imposiciOn de la indemnizaciOn moratoria, porque la entidad demandada discutiO de manera atendible y creible la procedencia de los derechos prestacionales que fueron reclamados.

LA REPLICA Estima que la interpretaci6n que hizo el Tribunal de las normas incluidas en la proposiciOn juridica es la correcta y nunca fue calificativa de algim medio de prueba. Asimismo, que en el proceso fue demostrada suficientemente la existencia de la relaciOn laboral y que la demandada no 9 Radicado No. 44181 alley) los suficientes elementos de juicio que acreditaran que su conducta estuvo cenida a la buena fe, aparte de que tenia pleno conocimiento de que la forma en la que contrataba a sus servidores era inadecuada Indica tambien que no es dable predicar alguna diferencia entre el sector pablico y el sector privado, a la hora de la acreditaciOn de la buena fe.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor se esfuerza en demostrar que existe una diferencia entre personas de derecho privado y entidades piablicas, cuando el Juez del Trabajo se enfrenta a la tarea de averiguar si existie buena fe en la falta de pago de las prestaciones sociales que corresponden a un trabajador, luego de que ha determinado la existencia de una relaciOn laboral por virtud del principio de la primacia de la realidad sobre las formalidades.

La diferencia estribaria, segan la censura, en que, en el sector privado no basta con que "( ) en un escrito se declare que el contrato es civil y no de naturaleza laboral ( )" para concluir que existiO buena fe, mientras que en el sector oficial si seria suficiente, porque el numeral 3 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebraciOn de contratos estatales de prestacian de servicios.

Teniendo presente dicha distinciOn, segan se plantea en el ataque, el Tribunal habria incurrido en una indebida intelecciOn del articulo 1 del Decreto 797 de 1949, por no 10 Radicado No. 44181 juez examinar todas las situaciones que rodearon la conducta de la entidad y con apego a ello, definir si existiO o no buena fe. En la sentencia del 10 de julio de 2012, Rad.

No. 44370, se adoctrinO: "Al respecto se ha de precisar que de la sola presencia de los contratos previstos en el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede derivarse que hubo buena fe del empleador oficial que acudia a esa forma de contrataciOn de sus servidores que debieron ser vinculados mediante contratos de trabajo. Para que pueda deducirse buena fe del comportamiento del empleador pUblico al no pagar salarios y prestaciones sociales a la terminaciOn de la relaciOn laboral, es menester demostrar que actuô con la convicciOn razonable de que estaba en presencia de un tipo de contrataciOn distinta a la laboral.

No bastaria entonces, esgrimir como lo plantea el censor para el caso del empleador publico, la prueba de que se suscribieron contratos de prestacilin de servicios regidos por una normatividad distinta a Ia laboral sin ninguna otra consideracion, para concluir de manera autornatica la buena o mala fe de la conducta, sino que se requiere realizar un analisis detallado y objetivo de los medios de prueba que obren en el proceso, asi como de las circunstancias que rodearon la contrataciOn para inferir si hay Lugar o no a Ia aplicaciOn de la sanciOn moratoria.

De aceptarse el argumento del impugnante, se le daria via Libre at abuso de la facultad legal de celebrar contratos de prestaciOn de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pues de antemano sabria empleador pUblico que acudiendo a esa figura podria mantener ilegalmente una nOmina paralela dentro de la entidad con menoscabo de los derechos laborales de los trabajadores y permaneciendo inmune a Ia sanciOn que contempla la ley frente al incumplimiento de las obligaciones sociales.

No podria establecerse como lo pretende el censor, derivada del entendimiento del articulo 1° del Decreto 797 de 1945, una regla juridica en el sentido de que la sola presencia de una contrataciOn distinta a la laboral desde el punto de vista formal, conduzca necesariamente a Ia liberaciOn de la sancitin prevista en esa normatividad Ni la contraria tampoco, esto es Tie sea un supuesto de mala fe.

En ese orden de ideas, no se excluye que en un determinado evento, de Ia presencia de los contratos de prestaciOn de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 pueda deducirse Ia buena o mala fe del empleador, pero no por esa sola razOn, sino en atenciOn al analisis de las particularidades que reviste la contrataciOn, por ejemplo, el nelmero de contratos que se 13 Radicado No. 44181 de que la carga de la prueba de la buena fe, que to exonera de la indemnizaciOn moratoria, recae sobre el empleador y no sobre el trabajador, reflexinn esta que, por si sola, mantiene la presunciOn de acierto y legalidad de la sentencia gravada.

El cargo es infundado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por ser "( ) uiolatoria de la ley sustancial, por aplicaciOn indebida del articulo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los articulos 11 de la Ley 6a de 1945 y 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993." Tal infracciOn se habria producido como consecuencia de los siguientes errores de hecho, que, a su vez, fueron el producto de la err6nea apreciaciOn de los contratos de prestaciOn de servicios visibles a folios 85 a 124: "1.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuO de mala fe al no pagar at demandante prestaciones sociales que ordertei reconocerle. 2.- No haber dado por demostrado, estandolo, que la demandada actue de buena fe al no pagarle at demandante las prestaciones sociales que ordene reconocerle." En la demostraci6n del cargo, el censor aclara que el Tribunal acudin a los contratos de prestaciOn de servicios, como ianica prueba para inferir que la demandada no actu6 de buena fe.

Insiste tambidn en que el articulo 32 de la Ley 15 Radicado No. 44181 80 de 1993 autoriza la celebraciOn de contratos de prestacien de servicios que, a pesar de que pueden ocasionar una relaciOn laboral, no traen como consecuencia inexorable la imposiciOn de la indemnizaciOn moratoria. Arguye que "( ) el Tribunal, con el fin de establecer la buena o mala fe de la demandada, apreci6 errOneamente los contratos de prestaciOn de servicios de folios 85 al 124, ya que objetivamente lo que estos indicaban era que el ISS tenia la creencia que el nexo contractual con la demandante estaba regido contratos estatales de prestaciOn de servicios, ya que, objetivamente, ellos expresan lo que dicho juzgador dice que contienen, o sea, que: contratos de prestaci6n de servicios, mero que identifica a cada uno de ellos, fecha de inicio y terminaciOn, valor de los honorarios pactados, objeto." Aliade que como lo anterior es lo Unico que se puede inferir de esas pruebas, se repite, para efecto de la indemnizaciOn moratoria, hubo una errOnea apreciaciOn, ya que la existencia de tales documentos, en los, que de manera clara y amplia, se pactan las condiciones de la contratación, y se precisa que se celebra con sujecian a la Ley 80 de 1993, que para el sector oficial permite esa close de contrataciOn, en sana lOgica, y por el tiempo que para el caso perdur6 la misma, lo que estet indicando tal probanza, es que la demandada siempre tuvo la conciencia que su conducta se cenia a la ley y, por ende, que la relaciOn con el actor estaba regida por un contrato administrativo de prestaci6n de servicios, que le impedia el reconocimiento de derechos laborales, por mandato de la propia ley, apreciaciOn que es la 16