CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 44180 ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION VS. TERESA LOBATÓN DE FRANCO Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 44180 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA” EN LIQUIDACION, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido a la recurrente por TERESA LOBATÓN DE FRANCO, MARÍA TERESA ROJAS DE PEDRAZA y JOSÉ GUSTAVO POVEDA MONTAÑO.

ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron la indexación de la primera mesada de la pensión convencional; la liquidación y pago de las diferencias por mesadas causadas incluidas las de junio y diciembre; los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita, y las costas. Se afirmó que Teresa Lobatón de Franco y María Teresa Rojas de Pedraza laboraron por igual hasta el 11 de septiembre de 1991; les fue reconocida pensión convencional a partir del 20 de septiembre y 21 de julio de 1999 mediante resoluciones 0598 y 589 de 1999 respectivamente; que José Gustavo Poveda Montaño laboró hasta el 31 de diciembre de 1993 y le fue reconocida pensión convencional por Resolución 098 de 1996, a partir del 10 de octubre del mismo año. A todos le liquidaron la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios sin indexarles la primera mesada como correspondía; agotaron la vía gubernativa (folios 36 a 42).

La demandada se opuso a las pretensiones; adujo la improcedencia de la indexación por cuanto en la convención colectiva no se pactó tal revalorización; aceptó los hechos de cada demandante, relativos a la relación laboral y sus extremos temporales, salario devengado y el reconocimiento de la pensión de jubilación; los demás, los negó; propuso como excepciones “falta de título y causa en los demandantes, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, y buena fe” (folios 46 a 59).

Por sentencia del 21 de noviembre de 2008, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, indexó la primera mesada y ordenó cancelar las pensiones al valor obtenido, así: Teresa Lobatón de Franco a partir del año 2004 $1.023.475,11; José Gustavo Poveda Montaño a partir del año 2007 $1.459.559,57 y a María Teresa Rojas Pedraza a partir del año 2004 $1.003.403,48; dispuso continuar con el pago de las diferencias por reajustes y los intereses de mora; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción frente a Teresa Lobatón y María Teresa Rojas, condenó en costas a la demandada.

(folios 317 a 328). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2009, confirmó la del a quo, impuso costas a la demandada (folios 350 a 358). El ad - quem, precisó que “El debate jurídico sometido a decisión de la Sala, está en determinar si procede la indexación de la primera mesada pensional de los actores del litigio, en la forma señalada por el Juez de conocimiento, o si debe absolverse a la demandada del pago de dicho concepto porque dicha carga le resulta excesivamente onerosa, como lo sugiere la recurrente” Copió apartes de la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007, radicación 29022, para señalar que era viable la indexación del valor de la primera mesada de las pensiones convencionales causadas después de la vigencia de la Constitución Política de 1991.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva a la demandada, con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia “por la vía DIRECTA en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4, 19, 467 y 468 del C.S. del T.; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.;

EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política”. Expresa que no se controvierte que a los demandantes se les reconoció pensión de carácter convencional; afirma que no existe norma sustancial que regule el tópico de la indexación de las pensiones de ese origen, que debe primar lo pactado por las partes, refiriere algunas sentencias de la Corte Constitucional, agrega que la Corte debe reexaminar y rectificar el criterio respecto de la indexación de pensiones de origen convencional; insiste que indexar la primera mesada pensional, hace mas oneroso el cumplimiento de ésta obligación que se reconoció voluntariamente.

LA RÉPLICA Aduce que la sentencia acusada se ajusta a derecho, y contiene una correcta interpretación de las sentencias en que se funda y es consecuente con el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala. SE CONSIDERA En la medida que el cargo se orienta por la vía directa, se parte de la total conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal, según los cuales a los actores les reconoció la demandada sendas pensiones de carácter convencional, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991.

El Tribunal encontró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, con fundamento en el criterio expuesto por esta Sala, por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, en la que señaló que la naturaleza de la pensión: legal o extralegal, carecía de incidencia para efectos de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, si fue reconocida en vigencia de la Constitución Política de 1991, pues dicha actualización resulta pertinente.

En ese orden, los argumentos de la censura, no son suficientes para que la Corte varíe el referido criterio, reiterado, entre otras, en sentencias del 5 de mayo y 4 de noviembre de 2009, radicaciones 32535 y 39898, respectivamente. Así las cosas, no incurrió el sentenciador en los errores jurídicos denunciados, al actualizar el ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de las mesadas pensionales de los demandantes, por haberse adquirido el derecho en vigencia de la Constitución de 1991; la decisión armoniza con la orientación jurisprudencial determinada por esta Corporación. Dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, esta Sala no examina oficiosamente asuntos no propuestos por la censura.

En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por TERESA LOBATÓN DE FRANCO, MARÍA TERESA ROJAS DE PEDRAZA y JOSÉ GUSTAVO POVEDA MONTAÑO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 44180 Demandada: ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 17