Micelio
44172(20-06-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2012

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1650 de 1977Decreto 1848 de 1969Decreto 692 de 1994Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985

República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Fallo de instancia Rad. N° 44172 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Ref.: Expediente No. 44172 Fallo de Instancia Acta No. 21 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). Mediante sentencia dictada el 12 de julio de 2011, en el proceso seguido por FERNANDO MATTA RIVERA contra el BANCO POPULAR S.A., se casó parcialmente el fallo de segunda instancia en cuanto fijó como valor de la mesada pensional del actor la suma de $748.723.35 y condenó al pago de intereses moratorios.

En esa providencia se dispuso oficiar a la entidad accionada para que certificara los salarios sobre los cuales cotizó el demandante durante los últimos 10 años. Recibida la documentación respectiva, procede la Sala a proferir la siguiente, DECISIÓN DE INSTANCIA De conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia de casación, se corrige el ingreso base de liquidación, en la suma de $1.232.288.22, a efecto de fijar la mesada pensional del actor, al dar por establecidos los siguientes supuestos: fecha de terminación de la relación laboral del actor el 5 de abril de 1999, fecha de nacimiento 30 de agosto de 1951, es beneficiario del régimen de transición, y que del 1° de abril de 1994 a la fecha de cumplimiento del requisito de la edad para adquirir el derecho pensional -55 años- le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, de acuerdo al siguiente método matemático: FECHAS N° SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS DEVENGADO INDEXADO 02/05/1989 31/05/1989 30 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/06/1989 30/06/1989 30 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/07/1989 31/07/1989 31 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/08/1989 31/08/1989 31 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/09/1989 30/09/1989 30 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/10/1989 31/10/1989 31 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/11/1989 30/11/1989 30 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/12/1989 31/12/1989 31 $ 70.260,00 $ 899.983,69 01/01/1990 31/01/1990 31 $ 70.260,00 $ 713.576,71 01/02/1990 28/02/1990 28 $ 70.260,00 $ 713.576,71 01/03/1990 31/03/1990 31 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/04/1990 30/04/1990 30 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/05/1990 31/05/1990 31 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/06/1990 30/06/1990 30 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/07/1990 31/07/1990 31 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/08/1990 31/08/1990 31 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/09/1990 30/09/1990 30 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/10/1990 31/10/1990 31 $ 89.070,00 $ 904.615,39 01/11/1990 30/11/1990 30 $ 150.270,00 $ 1.526.176,66 01/12/1990 31/12/1990 31 $ 47.370,00 $ 481.100,61 01/01/1991 31/01/1991 31 $ 89.070,00 $ 683.411,95 01/02/1991 28/02/1991 28 $ 123.210,00 $ 945.359,67 01/03/1991 31/03/1991 31 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/04/1991 30/04/1991 30 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/05/1991 31/05/1991 31 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/06/1991 30/06/1991 30 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/07/1991 31/07/1991 31 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/08/1991 31/08/1991 31 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/09/1991 30/09/1991 30 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/10/1991 31/10/1991 31 $ 136.290,00 $ 1.045.719,26 01/11/1991 30/11/1991 30 $ 181.050,00 $ 1.389.151,60 01/12/1991 31/12/1991 31 $ 79.290,00 $ 608.372,44 01/01/1992 31/01/1992 31 $ 136.290,00 $ 824.542,63 01/02/1992 29/02/1992 29 $ 136.290,00 $ 824.542,63 01/03/1992 31/03/1992 31 $ 136.290,00 $ 824.542,63 01/04/1992 30/04/1992 30 $ 136.290,00 $ 824.542,63 01/05/1992 31/05/1992 31 $ 136.290,00 $ 824.542,63 01/06/1992 30/06/1992 30 $ 181.050,00 $ 1.095.336,73 01/07/1992 31/07/1992 31 $ 275.850,00 $ 1.668.868,48 01/08/1992 31/08/1992 31 $ 275.850,00 $ 1.668.868,48 01/09/1992 30/09/1992 30 $ 275.850,00 $ 1.668.868,48 01/10/1992 31/10/1992 31 $ 181.050,00 $ 1.095.336,73 01/11/1992 30/11/1992 30 $ 254.730,00 $ 1.541.094,31 01/12/1992 31/12/1992 31 $ 89.070,00 $ 538.865,74 01/01/1993 31/01/1993 31 $ 181.050,00 $ 875.333,54 01/02/1993 28/02/1993 28 $ 372.030,00 $ 1.798.676,25 01/03/1993 31/03/1993 31 $ 79.290,00 $ 383.348,23 01/04/1993 30/04/1993 30 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/05/1993 31/05/1993 31 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/06/1993 30/06/1993 30 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/07/1993 31/07/1993 31 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/08/1993 31/08/1993 31 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/09/1993 30/09/1993 30 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/10/1993 31/10/1993 31 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/11/1993 30/11/1993 30 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/12/1993 31/12/1993 31 $ 321.540,00 $ 1.554.569,16 01/01/1994 31/01/1994 31 $ 321.540,00 $ 1.267.920,08 01/02/1994 28/02/1994 28 $ 321.540,00 $ 1.267.920,08 01/03/1994 31/03/1994 31 $ 399.150,00 $ 1.573.957,51 01/04/1994 30/04/1994 30 $ 427.732,17 $ 1.686.664,82 01/05/1994 30/05/1994 30 $ 162.193,04 $ 639.571,47 01/06/1994 30/06/1994 30 $ 162.193,04 $ 639.571,47 01/07/1994 30/07/1994 30 $ 246.672,00 $ 972.695,10 01/08/1994 30/08/1994 30 $ 246.672,00 $ 972.695,10 01/09/1994 30/09/1994 30 $ 246.672,00 $ 972.695,10 01/10/1994 30/10/1994 30 $ 246.672,00 $ 972.695,10 01/11/1994 30/11/1994 30 $ 246.672,00 $ 972.695,10 01/12/1994 30/12/1994 30 $ 246.672,00 $ 972.695,10 01/01/1995 30/01/1995 30 $ 247.102,00 $ 794.798,04 01/02/1995 28/02/1995 30 $ 247.102,00 $ 794.798,04 01/03/1995 30/03/1995 30 $ 247.102,00 $ 794.798,04 01/04/1995 30/04/1995 30 $ 261.478,00 $ 841.038,12 01/05/1995 30/05/1995 30 $ 251.642,00 $ 809.400,85 01/06/1995 30/06/1995 30 $ 251.642,00 $ 809.400,85 01/07/1995 30/07/1995 30 $ 251.642,00 $ 809.400,85 01/08/1995 30/08/1995 30 $ 285.184,00 $ 917.287,94 01/09/1995 30/09/1995 30 $ 527.776,00 $ 1.697.579,66 01/10/1995 30/10/1995 30 $ 303.229,00 $ 975.329,27 01/11/1995 30/11/1995 30 $ 303.229,00 $ 975.329,27 01/12/1995 30/12/1995 30 $ 303.229,00 $ 975.329,27 01/01/1996 30/01/1996 30 $ 365.269,00 $ 983.430,15 01/02/1996 29/02/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/03/1996 30/03/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/04/1996 30/04/1996 30 $ 389.600,00 $ 1.048.937,60 01/05/1996 30/05/1996 30 $ 340.918,60 $ 917.870,47 01/06/1996 30/06/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/07/1996 30/07/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/08/1996 30/08/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/09/1996 30/09/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/10/1996 30/10/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/11/1996 30/11/1996 30 $ 365.270,00 $ 983.432,84 01/12/1996 30/12/1996 30 $ 814.660,00 $ 2.193.345,74 01/01/1997 30/01/1997 30 $ 1.579.974,60 $ 3.497.099,45 01/02/1997 28/02/1997 30 $ 150.113,00 $ 332.258,56 01/03/1997 30/03/1997 30 $ 491.173,00 $ 1.087.157,24 01/04/1997 30/04/1997 30 $ 664.985,31 $ 1.471.871,61 01/05/1997 30/05/1997 30 $ 857.537,57 $ 1.898.064,79 01/06/1997 30/06/1997 30 $ 1.572.859,26 $ 3.481.350,43 01/07/1997 30/07/1997 30 $ 491.172,99 $ 1.087.157,22 01/08/1997 30/08/1997 30 $ 901.576,35 $ 1.995.539,77 01/09/1997 30/09/1997 30 $ 1.159.249,63 $ 2.565.871,15 01/10/1997 30/10/1997 30 $ 491.172,99 $ 1.087.157,22 01/11/1997 30/11/1997 30 $ 940.929,99 $ 2.082.644,71 01/12/1997 30/12/1997 30 $ 1.616.118,52 $ 3.577.100,02 01/01/1998 30/01/1998 30 $ 585.379,65 $ 1.100.973,59 01/02/1998 28/02/1998 30 $ 585.379,98 $ 1.100.974,21 01/03/1998 30/03/1998 30 $ 1.003.668,28 $ 1.887.684,80 01/04/1998 30/04/1998 30 $ 585.379,98 $ 1.100.974,21 01/05/1998 30/05/1998 30 $ 853.389,98 $ 1.605.043,54 01/06/1998 30/06/1998 30 $ 2.315.754,73 $ 4.355.438,04 01/07/1998 30/07/1998 30 $ 370.740,66 $ 697.283,68 01/08/1998 30/08/1998 30 $ 858.379,98 $ 1.614.428,66 01/09/1998 30/09/1998 30 $ 585.379,98 $ 1.100.974,21 01/10/1998 30/10/1998 30 $ 585.379,98 $ 1.100.974,21 01/11/1998 30/11/1998 30 $ 1.121.399,98 $ 2.109.112,88 01/12/1998 30/12/1998 30 $ 1.195.483,98 $ 2.248.449,00 01/01/1999 30/01/1999 30 $ 694.845,99 $ 1.119.813,80 01/02/1999 28/02/1999 30 $ 694.845,99 $ 1.119.813,80 01/03/1999 30/03/1999 30 $ 1.874.327,46 $ 3.020.666,13 01/04/1999 05/04/1999 5 $ 634.064,44 $ 1.021.858,25 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = $ 1.232.288,22 PORCENTAJE DE PENSIÓN = 75% VR 1a.

MESADA el 30/8/2006 = $ 924.216,16 FECHAS N° VALOR VALOR DESDE HASTA PAGOS PENSION MESADAS 30/08/2006 31/12/2006 5,03 $ 924.216,16 $ 4.651.888,03 01/01/2007 31/12/2007 14 $ 965.621,05 $ 13.518.694,68 01/01/2008 31/12/2008 14 $ 1.020.564,89 $ 14.287.908,40 01/01/2009 31/12/2009 14 $ 1.098.842,21 $ 15.383.790,98 01/01/2010 31/12/2010 14 $ 1.120.819,06 $ 15.691.466,80 01/01/2011 30/08/2011 9 $ 1.156.349,02 $ 10.407.141,19 TOTAL $ 73.940.890,07 Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida por el a quo el 19 de mayo de 2008 y su complementaria del 22 de agosto de 2008, y en su lugar, se dispone que el valor de la primera mesada indexada, de la pensión que debe reconocer y pagar el Banco Popular a partir del 30 de agosto de 2006 es la suma de $924.216.16.

La prestación debe ser otorgada hasta la fecha en que el ISS le reconozca la pensión de vejez, situación en la cual el demandado asumirá el mayor valor si lo hubiere. Por concepto de retroactivo pensional se impone la suma de $73.940.890.07. Dado que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte (fl 174 a 180), la pensión de jubilación concedida al actor tiene vocación de compartibilidad con la de vejez que le reconozca la entidad mencionada.

Al punto esta Corporación enseñó en sentencia proferida el 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, en lo pertinente, que: ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social” Aplicando, entonces, los criterios contenidos en los apartes de la providencia antes transcrita que se ajustan en lo sustancial al asunto aquí debatido, al concluir el fallador de segunda instancia que por el hecho de haber sido afiliado el demandante al Instituto de los Seguros Sociales, tal entidad sustituyó al banco demandado en el pago de la pensión de jubilación pretendida, con ello asimismo infringió directamente el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y aplicó en forma indebida el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo por no ser ésta la disposición legal que disciplina el caso del demandante, como también en razón a que la aludida entidad no era una Caja de Previsión Social.

Empero, no sobra agregar que la afiliación del actor por la demandada al Seguro Social habrá de dársele el efecto precisado en la sentencia de la Corte que se tiene en cuenta para desatar el recurso extraordinario, a saber: “( ) pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión, como lo disponen los artículos, 143 inciso 2°, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales asentados por esta Sala, entre ellos, en sentencia proferida el 21 de junio de 2011, radicado 48003 que al punto, expuso: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” Con costas en las instancias a cargo de la parte demandada en un 70%.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, MODIFICA el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2008 y su complementaria, del 22 de agosto de 2008, en el proceso adelantado por FERNANDO MATTA RIVERA, en el sentido de disponer que el valor de la primera mesada de la pensión que debe reconocer y pagar el BANCO POPULAR S.A., indexada a partir del 30 de agosto de 2006 es la suma de $924.216.16, prestación que debe ser reconocida hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez-, situación en la cual quedará a cargo del demandado el pago del mayor valor si lo hubiere entre la pensión aquí reconocida y la de vejez.

Por concepto de retroactivo pensional se impone el pago de la suma de $ 73.940.890.07. Se REVOCA el numeral tercero para en su lugar absolver a la entidad bancaria del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de la sentencia de casación. Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Costas de las instancias a cargo de la parte vencida, en un 70%.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO