CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.44118 EMCALI EICE ESP. Vs. MARÍA TERESA MOLINA DE LA ROCHE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.44118 Acta No. 42 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA TERESA MOLINA DE LA ROCHE contra la recurrente.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, la demandante pidió que se declarara que es beneficiaria del “ Régimen de transición especial y exceptivo de jubilación ”, pactado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 y, en consecuencia, que se reliquide la pensión incluyendo “ la totalidad de la Prima de Antigüedad de Agosto 30 de 2005 por valor de $3.508.383 y el 50% de la Prima de Vacaciones por valor de $992.938, sumas estas que fueron percibidas y devengadas ” en el último año de servicios.

Expuso que trabajó del 21 de agosto de 1985 al 3 de octubre de 2005; el salario promedio para cesantía $2.223.532 y para pensión $2.202.632; cuando entró en vigencia la convención (mayo 4 de 2004) tenía vigente su contrato de trabajo y era beneficiaria del régimen de transición especial y exceptuado (artículo 48); que cuando cumplió los requisitos para acceder a la jubilación solicitó el reconocimiento el cual fue otorgado por la empresa; durante el último año de servicios devengó primas de antigüedad y vacaciones que no fueron tenidas en cuenta en su totalidad para liquidar la pensión; una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas concluye que el valor real de la pensión es de $2.319.967; agotó la vía gubernativa.

La accionada al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que el derecho reclamado es inexistente porque se debe aplicar el convenio 2004-2008; admitió los extremos de la relación y el reconocimiento de la pensión, para lo cual aplicó en forma integral la citada Convención Colectiva de Trabajo; el parágrafo 1º del artículo 28 excluyó como factor salarial la prima de vacaciones y la de antigüedad, prohibición que es corroborada en los artículos 32, parágrafo 1º y 33 y en el anexo 2; propuso las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008, inexistencia de prueba de calidad de beneficiario de la convención” y la “ innominada ”.

El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia del 30 de junio de 2009 condenó a la accionada “a reajustar la primera mesada pensional de de la señora MARIA TERESA DE LA ROCHE, en la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($337.559,15). Quedando tal mesada, incluida la cifra anteriormente ordenada, por valor de DOS MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON QUINIETOS SETETA Y CINCO CENTAVOS ($2.319.967,75), sin perjuicio de los incrementos legales, convencionales y mesadas adicionales”, así mismo dispuso reliquidar y pagar las diferencias resultantes por el incremento ordenado a todas las mesadas e igualmente la indexación de las sumas.

Condenó en costas a la entidad. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia del 22 de octubre de 2009, confirmó la de primer grado. Fijó costas a cargo de la demandada. El ad quem, luego de transcribir las normas convencionales (artículos 48 y 104 y anexo No. 1) sobre las cuales se fundan las pretensiones, estimó que: “Tal disposición no admite interpretación distinta a la contenida en su tenor literal y por ello, sería equivocado buscarle inteligencia diferente”.

“En el anexo 2 de la convención 1999-2000 señala los factores salariales que debían incluirse en la liquidación del salario promedio, entre los cuales estaban entre otras primas la de vacaciones y la de antigüedad de en una doceava parte”. “Habiendo cumplido los requisitos de la norma convencional 1999-2000, dentro del período previsto por el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008, toda vez que adquirió su derecho pensional el 24 de octubre de 2005, resulta claro para esta Sala, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición que ese artículo consagra, falta entonces, determinar cuál es el alcance de ese régimen respecto de la forma de liquidación de la mesada pensional”.

(…..) “Además, atendiendo el tenor literal del artículo 48 de la Convención en cita, no se encuentra ninguna restricción respecto de la aplicación de la convención anterior para las personas que se encuentran inmersas en la hipótesis que ese articulado consagra, y el anexo 1 al cual remite, indica que es aplicable el artículo 104 de la convención anterior, el cual expresamente incluye para el cálculo de la mesada pensional el promedio de los salario y primas de toda especie”.

“Si en gracia de discusión, se aceptare que existe un vacío o algún viso de duda, respecto del alcance del régimen de transición, en aplicación del principio de favorabilidad que debe imperar en los juicios del trabajo de conformidad a lo ordenado por el artículo 53 de la Carta Magna, debe interpretarse éste de la forma más benéfica para la trabajadora hoy pensionada, y en ese orden de ideas, la señora MARÍA TERESA MOLINA DE LA ROCHE, tiene derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 104 de la Convención Colectiva sobre el noventa por ciento (90%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por ella durante el último año de servicios”.

(…..) “Se hace necesario recalcar que si el tenor literal de la norma es claro, no debe buscarse interpretación distinta, el artículo 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, dispone que se jubilará a quien cumpla con los requisitos de ese acuerdo convencional, con el 90% del promedio de los salarios y primas DEVENGADOS por el trabajador en el último año, siendo el significado literal de ese término: “PERCIBIDOS”, no se requiere de ningún análisis sobre cual fue la fecha de causación del derecho”.

El Tribunal, una vez revisó los documentos que acreditan las sumas devengadas por el actor durante el último año de servicios por concepto de primas de vacaciones y antigüedad, concluyó: “Los documentos a que se ha hecho referencia no fueron tachados de falsos y gozan de mérito probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 154 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por tanto demuestran que en efecto la demandante devengó en su último año de servicios los aludidos rubros y como quiera que la parte pasiva aceptó que no fueron incluidos para liquidar su pensión, tiene vocación de prosperidad la reliquidación solicitada en cuanto a la inclusión de estos”.

“Se advierte que la apoderada de la parte pasiva al interponer su recurso no atacó la conclusión a que llegó el A quo respecto de la cuantía de la reliquidación, por tanto la Sala no está facultada para pronunciarse de fondo sobre este aspecto, en cumplimiento a lo ordenado por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo que establece que la sentencia de la segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“Cabe advertir a la recurrente que el reajuste pensional que opera anualmente, tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de las pensiones, por el contrario la indexación que se reclama como fruto de una condena por el no reconocimiento oportuno de un derecho, lo que busca es resarcir la devaluación que sufrió la moneda en el período de tiempo que transcurrió entre el momento de su causación y el pago efectivo, en aplicación del principio de equidad.

Bajo esas circunstancias, prospera la pretensión de indexación solicitada”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO En forma expresa señala: “Acuso la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 467 y 480 del C.S.T., 53 de la Constitución Política; en relación con los artículos 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; 174 y 177 y 307 del C.P.C.” y le endilga los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004 – 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la señora MARIA TERESA MOLINA DE LA ROCHE”.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que fueron los propios artículos 28, 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional 2004–2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad, vacaciones y a sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. “3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la pensión de jubilación convencional de la señora MOLINA DE LA ROCHE debe liquidarse conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva de trabajo 1999 – 2000”.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la actora fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008”.

“5.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”. Asegura que los yerros se cometieron por haber apreciado erradamente el Acuerdo Convencional 2004–2008 que aparece a folios 109 a 153 del C. No. 1, y la convención colectiva de trabajo 1999–2000 que aparece a folios 27 a 103 ibídem.

Afirma que el tema no ha sido pacífico por cuanto algunas salas del Tribunal Superior de Cali continúan con una visión contraria al señalar que las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sí deben incluirse en la base para liquidar las pensiones previstas en el artículo 48; no discute la condición de pensionada de la demandante a partir del 3 de octubre de 2005 y que con posterioridad al 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33; no acepta que el Tribunal concluyera que para liquidar la pensión deban incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas y liquidarse conforme al Anexo No. 1; que el régimen pensional que existe en la demandada es el del artículo 48, que remite al Anexo No. 2, que excluye tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones.

Transcribe el artículo 48 convencional, y afirma: “No hay duda que el artículo convencional que se acaba de transcribir, establece un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI E.I.C.E., que a 1º de enero de 2004, fecha en que entró en vigencia dicho acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, el que se extiende a 31 de diciembre de 2007, pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo convencional”.

Luego de copiar el citado artículo 46, dice que: “Entonces, y sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, del que se beneficia la demandante, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, pertinente resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que las mismas y para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial y así se dijo tanto en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, que en su orden expresan.

“ARTICULO

28. FACTORES DE SALARIO… “PARAGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario”. “PARAGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: (…….) “PARÁGRAFO PRIMERO” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales”.

(……..) “PARÁGRAFO CUARTO” “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto”. “El análisis sistemático de las cláusulas convencionales que se acaban de transcribir, no dejan la más mínima duda que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firma la convención 2004-2008, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional de la señora MOLINA DE LA ROCHE”.

Estima que como las pensiones convencionales previstas en el artículo 48, que remite al Anexo No. 1, son las únicas extralegales, resulta fácil concluir que las mismas se liquidan con base en el anexo No. 2 del acuerdo de revisión 2004-2008, al que se llega por mandato del artículo 65 que deja por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, como lo expresó la Magistrada que se apartó de la decisión mayoritaria.

Dirige su atención a lo que disponía el precepto extralegal últimamente mencionado, copia su texto, así como el del anexo No. 2 de la convención 2004-2008, que contenía los factores de salario integrantes de la base para calcular el 90% de la pensión convencional, que deja por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Aduce que no hay duda de que el artículo 65 de Convención Colectiva 2004-2008, remite al anexo No. 2, que deja ver con claridad que las pensiones previstas en el artículo 48 de la citada convención se liquidan conforme al anexo enunciado, aspecto que si observó la Magistrada que salva el voto. Reprodujo el texto de éste anexo, y manifestó: “Todo lo anterior muestra que efectivamente el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008 estableció “.…un régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores de EMCALI que tuviesen contrato de trabajo a 1º de enero de 2004, el que a su vez se incorporó en el anexo No. 1, pero a su vez el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, previó con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2” que acabamos de transcribir, el que desde luego acorde con lo estipulado en los artículos 28, 32, 33 del acuerdo convencional 2004-2008, dejó por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”.

Señala que el sentenciador de alzada no tuvo claridad, sobre la forma como operaba el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, el monto de la pensión será “el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, que para obtener el citado porcentaje era imperioso acudir al Anexo No. 2 de dicha convención, el cual transcribió; aparecen allí los conceptos pretendidos por la demandante, pero que como se señaló con anterioridad, fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008.

Dice que el acuerdo a que llegaron sindicato y empresa se originó en la difícil situación financiera de ésta, y con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente. LA RÉPLICA Se opone al cargo y para ello afirma que el ad quem no infringió ninguna de las normas que se señalan en la acusación, la decisión se limitó a cumplir lo que empresa y sindicato pactaron en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 (artículo 48), norma que es precisa en señalar que “la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Convención 1999/2000, se jubilarían en los mismos términos de esa Convención, acuerdo de voluntades que EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI pactaron como Anexo 1.

En ese Anexo 1 se puede leer en el Artículo 104, que la cuantía de la pensión de jubilación se calcula con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio, acuerdo que la entidad demandada no observó”, agrega que la demandada desconoció el acuerdo convencional suscrito al excluir como factor de salario la totalidad de las primas de antigüedad y la proporción extralegal de la de vacaciones; copió apartes de la sentencia de esta Sala, radicada 40254, en el que se debatió el mismo tema contra la demandada.

SE CONSIDERA El Tribunal concluyó que las primas de antigüedad y vacaciones constituyen factor salarial, luego de analizar las normas convencionales, y aplicar los principios de favorabilidad y especialidad; mientras que el recurrente estima que del acuerdo convencional surge patente que las partes le quitaron el carácter salarial a dichas primas, puesto que así se deduce de la interpretación que debió haber realizado el ad quem, de manera integral, esto es, armonizar el artículo 48 convencional, con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado acuerdo.

Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario” sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que “Las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible si se considera que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición reseñado, y merecedora de una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban se armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo la apreciación que el sentenciador hizo de los textos convencionales.

No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió el punto debatido. En ese sentido debe señalarse que si bien en algunos casos la Sala no ha anulado sentencias en las que sobre similar preceptiva convencional, un Tribunal se ha pronunciado de modo distinto al que ahora se examina, ello obviamente ha obedecido al reseñado criterio, de mantener el alcance otorgado de un modo admisible, no descabellado.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 22 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por MARÍA TERESA MOLINA DE LA ROCHE contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2