SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 44110 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 44110 Acta No. 33 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por PEDRO TOMÁS CORTÉS, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI- EICE- ESP.
I.- ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, PEDRO TOMÁS CORTÉS demandó a la sociedad -EMCALI EICE ESP-, para que le fuera reliquidada la pensión de jubilación convencional, con la inclusión de todos los salarios y primas de toda especie devengados durante su último año de servicios, tal como lo dispone el literal A del artículo 48 y el anexo Nº 1 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 y, en consecuencia, se condene al pago de los reajustes solicitados debidamente indexados, y las costas del proceso.
Fundamentó sus súplicas en que la demandada suscribió con SINTRAEMCALI convenciones colectivas de trabajo; que laboró para EMCALI E.I.C.E. - ESP- desde el 14 de junio de 1981 hasta el 23 de diciembre de 2004, fecha a partir de la cual mediante acto administrativo contenido en el oficio Nº 800-GA-056 del 18 de enero de 2005, le fue reconocida la pensión de jubilación convencional, por reunir requisitos; que en el anexo de tal oficio, adiado 18 de enero de 2005, se incluyeron como factores salariales para la liquidación de la pensión, los conceptos de sueldos, primas y horas extras, de donde se obtuvo una mesada pensional de $2.829.100.oo; que durante el último año de servicios además de los valores incluidos en tal liquidación, recibió prima de antigüedad y de vacaciones, y que en la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas, igualmente se incluyeron valores proporcionales por prima extra de diciembre, de navidad y de antigüedad, factores que debieron tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional, en cuyo caso ésta ascendería a $3.803.600.oo.
(folios 154 a 167). II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar el escrito inaugural del proceso (folios 183 a 194), la entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las peticiones, de los hechos aceptó los relacionados con la existencia de la convención colectiva de trabajo; el reconocimiento pensional, el valor de la mesada inicial, y las sumas recibidas por el actor en el último año de servicios y en la liquidación definitiva de prestaciones sociales; de los demás manifestó que no son ciertos.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho pretendido, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008, y la “innominada”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 24 de julio de 2009 (folios 201 a 207), resolvió condenar a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma de $3.683.100.oo, a partir del “ mes de diciembre de 2004, reajuste que debe incluir el pago retroactivo y subsiguiente, de los incrementos anuales y las mesadas adicionales reconocidas, valores que deberán cancelarse debidamente indexados al momento del pago efectivo”: Así mismo, impuso costas a cargo de la accionada.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de alzada interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 22 de octubre de 2009 (folios 5 a 12 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado y condenó a la apelante al pago de las costas. Para esta decisión, y en lo que al recurso extraordinario concierne, el Tribunal, tras copiar los artículos 48 y 104 de las convenciones colectivas de trabajo 2004-2008 y 1999-2000 sostuvo que “tal disposición no admite interpretación distinta a la contenida en su tenor literal y por ello, sería equivocado buscarle inteligencia diferente”.
Señaló que el demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto convencionalmente en el artículo 48, y que esta normatividad, no consagra ninguna restricción en cuanto a la aplicación de la convención anterior, de donde resulta que el artículo 104 de la vigente para el periodo 1999-2000 es aplicable al asunto; que si, en gracia de discusión, se aceptara la existencia de alguna tipo de duda o vacío, en virtud del principio de favorabilidad, se debe optar por la interpretación más benéfica para el trabajador, y en ese orden de ideas, el demandante tiene derecho al reajuste pretendido.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia esta Sala REVOQUE la decisión de primer grado, y en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y se decida en costas, lo que en derecho corresponda.
Con ese propósito formuló un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de “violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del C.S.T.,53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; 174, 177 y 307 del C.P.C.” Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo que las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor PEDRO TOMAS CORTES. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que fueron los propios artículos 28, 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad, vacaciones y a sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. 3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la pensión de jubilación convencional del señor PEDRO TOMAS CORTES debe liquidarse conforme al anexo Nº. 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES-PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008” 5.- No dar por demostrado estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial …” Las pruebas mal apreciadas, según el recurrente, son el acuerdo de revisión convencional 2004-2008 y la convención Colectiva 1999-2000, que militan a folios 99 a 153 y 16 a 93 del cuaderno principal.
En la demostración del cargo manifiesta el censor que no discute que el actor por haber cumplido con los requisitos exigidos fue pensionado a partir del 23 de diciembre de 2004, tal y como lo prevé el artículo 48 del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008, el que remite al anexo Nº 1; como tampoco se discute que el demandante se retiró de EMCALI E.I.C.E. E.S.P “ el 22 de diciembre de 2004 ”, y que con posterioridad a la vigencia del citado acuerdo de revisión 2004-2008, 4 de mayo de 2004, percibió las primas extralegales de antigüedad y vacaciones y sus proporcionales de que hablan los artículos 32 y 33 del citado acuerdo.
Lo que no acepta, “es que el Tribunal afanadamente haya concluido que para liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante, deben incluirse las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales que fueron devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión convencional 2004-2008; pues según el ad quem, tal inclusión es procedente en tanto “ el actor hace parte del régimen de transición previsto por el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 2004-2008 Anexo Nº. 1, el cual remite expresamente a la aplicación del artículo 104 de la Convención Colectiva 1999- 2000 y por ende, ostenta la facultad de pensionarse conforme a las regulaciones del régimen anterior…”;
(…) esto es, debe liquidarse conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva 1999-2000 y no con fundamento en el anexo No. 2 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008” A continuación transcribe los artículos 48, 46, 28 32 y 33 de la Convención Colectiva de trabajo 200-2008, para concluir de ahí, que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones y sus proporcionales no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional del actor.
Afirma que si bien, el anexo Nº 2 del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008, se refirió a la prima de vacaciones, ésta no es la extralegal de vacaciones que se devenga con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sino la que devengaron los trabajadores con anterioridad a tal fecha, motivo por el cual, dicho anexo señala que se liquidará “ según el artículo 34 del CCT (sic)”; que si bien, el artículo 48 ibídem estableció un régimen especial de transición, el artículo 65 previó que las pensiones se liquidarían conforme al Anexo Nº 2, acorde con los artículo 28, 32 y 33 que excluyeron las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.
De igual modo precisó que para efecto de cuantificar la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, debían tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el “..Anexo 2…” de dicho acuerdo, que incluye los conceptos pretendidos por el demandante; factores que fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008, y esa es la razón por la cual no aplica al sub examine el citado “ANEXO 2”, pues de una parte se excluyeron expresamente dichos factores, y de otra quedó expresamente derogado por las partes, al momento de suscribir el acuerdo convencional 2004-2008.
Por último, advirtió que la empresa acordó con el sindicato replantear el acuerdo convencional 1999-2008, lo que concluyó con el nuevo acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004-2008, por medio del cual se convino la exclusión de los factores pretendidos por el actor, debido a la grave situación financiera y económica que aún soporta la entidad.
VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, en el caso que se somete a estudio, el cargo busca establecer si el Tribunal incurrió en los yerros que se le endilgan, al determinar que las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales se deben incluir como factor salarial, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante.
El ad quem al analizar las normas convencionales, concluyó que el actor se beneficiaba del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, y por tanto que se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 104 del convenio colectivo de trabajo, que rigió durante los años 1999 y 2000, que dispone la obligación para la accionada de jubilar a quienes cumplan los requisitos legales y convencionales, “ con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio ”.
Así mismo, el fallador aplicó el principio de favorabilidad que invocó, considerando que el citado artículo 104 resultaban ser más garantista para el pensionado. En este orden de ideas, para la Sala es indudable que el parágrafo 1º del artículo 28, así como los artículos 32 y 33 de la convención 2004-2008, estipulan que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen factor de salario para ningún efecto.
No obstante, al preceptuar el artículo 48, un “ régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente ”, que conforme al literal B), “ adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.
Jubilaciones”, condiciones que satisface el actor, y reproducir en dicho anexo el artículo 104 de la convención que rigió para los años 1999 y 2000, que consagra como base salarial para efectos pensionales “ el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, se tiene que la inferencia del ad quem se presenta ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece.
De modo que se trata del correcto ejercicio de la facultad que le otorga al juez, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para formar libremente su convencimiento que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. Además, cabe anotar, que con fundamento en el artículo 87 del estatuto adjetivo laboral y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir que, cuando se pretenda desvirtuar la legalidad de una sentencia alegando una violación indirecta por error de hecho, es necesario que aquel sea manifiesto, evidente y ostensible, es decir que no se requiera hacer el más mínimo ejercicio mental para percibirlo, pues lo contrario sería considerar a la casación como tercera instancia; así quedó expresado en la sentencia de 19 de enero de 1989 radicación 2484, pues se trata de “ aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.
Por esta razón, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación del accionante debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, y no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad y de vacaciones, lo que concluyó el ad quem, se reitera, no se muestra irrazonable o absurdo.
En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho atribuidos con la connotación de manifiesto y en estas condiciones, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso seguido por PEDRO TOMÁS CORTÉS contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI- EICE- ESP.
Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14