44096(29-05-12) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 44096 Acta No.18 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA FRANCY SANTOYA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES MARÍA FRANCY SANTOYA GARCÍA llamó a juicio a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., con el fin de que previa declaratoria de que la pensión de sobrevivientes extralegal que le fue reconocida por la empresa antes del 17 de octubre de 1985 es compatible y no compartible con la pensión de sobrevivientes reconocida legamente por el ISS, fuere condenada a reconocerle y pagarle la totalidad de la pensión de sobrevivientes de carácter extralegal, en forma total e integra sin que pueda ser compartida con la pensión de sobrevivientes otorgada legalmente; así como la parte proporcional de las mesadas que han sido retenidas por parte de la entidad demandada, las cuales deben ser pagadas con retroactividad “desde el momento en que se dejó de cancelar las mesadas pensionales y de ahí en adelante en forma total e íntegra” (folio 62); los intereses comerciales o moratorios.

De manera subsidiaria, y en caso de no prosperar la anterior, solicitó condenar a la empresa demandada a realizar el ajuste de “valor sobre las sumas de dinero que adeuda a mi mandante, desde el momento en que se hicieron exigibles las mesadas pensionales hasta cuando se produzca el pago definitivo.” (Folio 62). Igualmente, pidió que se condenara a la accionada a pagar las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 9 de octubre de 1982, falleció el señor José Filadelfo Rojas Gómez, estando al servicio de la entidad demandada; el causante había laborado para dicha empresa 21 años, 11 meses y 8 días; mediante Resolución No. 024-83 del 9 de junio de 1983, la accionada le reconoció la pensión de sobrevivientes de carácter convencional, como cónyuge supérstite, hasta que la empresa demandada empezó a compartirla con la legal; el 28 de septiembre de 1983, el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes; desde 1983 venía percibiendo la mesada pensional reconocida por la demandada y la reconocida por el ISS, no obstante, el 24 de septiembre de 2007 se le comunicó por parte de la empresa demandada, que se había modificado su mesada pensional, descontando el valor total de la pensión que le paga el ISS; la pensión de orden legal reconocida por el ISS es compatible con las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; y se agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 81 - 92), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros, y del contenido en el numeral 7º, dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones que denominó: compartibilidad pensional, inexistencia de la obligación pretendida, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, pago, buena fe y la genérica.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de agosto de 2008 (fls. 437 - 445), condenó a la entidad demandada a “continuar cancelando la SUSTITUCIÓN pensional convencional (…)”; a pagar las mesadas dejadas de cancelar desde el momento en que se dispuso suspender el pago de la sustitución pensional convencional; indexar cada una de las mesadas convencionales, “que se encuentre en mora de pagar desde el momento que se suspendió el derecho hasta cuando se cancelen.”; declaró no probadas las excepciones de “compartibilidad pensional, inexistencia de la obligación pretendida, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, pago y buena fe.”; e impuso costas a cargo de la parte demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo del 31 de agosto de 2009, revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el Juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, basándose en la conclusión que la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante, por la empresa demandada, era de carácter convencional, y como ello ocurrió antes del 17 de octubre de 1985, de acuerdo con el criterio fijado por esta Sala de la Corte, en la sentencia del 29 de junio de 2005, dicha prestación económica, con la reconocida por el ISS son compatibles.

Al respecto, señaló el Ad quem que, de acuerdo con la Resolución No. 024-83 del 9 de junio de 1983, la pensión de sobrevivientes que se reconoció a la actora, no es de carácter extralegal y precisó que: “y no tiene dicha condición aunque así lo exprese ese documento, sino, porque de acuerdo con su texto, a tal prestación dio origen la muerte del trabajador, cónyuge de la demandante, quien para esa data tenía más de los 20 años de servicios exigidos por las normas legales para tener derecho a la pensión de jubilación, más no la edad que esas mismas disposiciones preveían para ello; por lo tanto la pensión concedida por la empresa, efectivamente es la de la Ley 12 de 1975, que en su artículo 1° dispuso: “ARTÍCULO 1°.

El cónyuge supérstite o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.” (Folio 466 a 467).

Seguidamente coligió que, al ser legal la pensión de sobrevivientes reconocida por la demandada, ésta tiene la vocación de ser compartible y no de ser compatible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, en sustento de lo cual aludió a la sentencia de esta Sala de la Corte del 4 de mayo de 2005, radicación 24371, la cual aplicó al sub examine, que dijo trataba sobre el carácter de compartible de la pensión de origen legal reconocida por la empleadora, antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, con la pensión legal otorgada por el ISS, donde se sostuvo lo siguiente: “ A no dudarlo, la cuestión jurídica que deberá definir la Corte es: la pensión de jubilación reconocida por la demandada al demandante, antes del 17 de octubre de 1985, es de carácter extra legal y, por lo tanto, resulta compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales; o la naturaleza jurídica de la primera es legal y, por consiguiente, es incompatible con la segunda, pero podrían llegar a ser compartibles.

En la búsqueda de esa definición, importa recordar que esta Sala de la Corte ha explicado que una pensión de jubilación no pierde o cambia su carácter legal, así haya sido consagrada en una cláusula convencional, siempre que su reconocimiento se hubiese supeditado al cumplimiento de los requisitos legales mínimos de tiempo de servicios y de edad, aunque su monto o porcentaje sean superiores a los límites fijados en la ley.

(…) El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 11 de julio de 2003, radicación 20002, en la que Corte se pronunció de la siguiente manera: (…) De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “ >”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

( ) “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ … en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” Entonces, es claro que, para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada al actor, debe considerarse que esa prestación le fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe estimarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto…”.

(Folios 467 a 471). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de casación, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, porque están dirigidos por la misma vía, tienen igual alcance y denuncian la trasgresión de las mismas normas sustanciales.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, “el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, y la denuncio porque, como consecuencia de esa transgresión, violó bajo el concepto de aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 467, 468, 470 (subrogado por el 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965) del código Sustantivo del Trabajo, 141 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC.” (folio 7), que la denuncia de la transgresión del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 “se propone en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1973 y 47 de la Ley 100 de 1993”.

(Folio 7). En la demostración, sostiene la censura que el Tribunal, sin desconocer el origen convencional de la pensión de sobrevivientes que se le reconoció, utilizó el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 para decir que la pensión debía ser considerada como una pensión de naturaleza legal y por lo mismo susceptible de ser subrogada por la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS, con el efecto de exonerar a la Electrificadora de su obligación para con la demandante.

Posteriormente, se refirió a pasajes del fallo del Tribunal, para luego señalar que: “Cumple observar, de inicio, que el caso que manejó la Corte Suprema en la recién citada sentencia de casación de 4 de mayo de 2005 no se corresponde con el caso que se maneja en este proceso. Allí la Corte debía definir si la pensión de jubilación reconocida por la demandada al pensionado demandante, antes del 17 de octubre de 1985, era de carácter extra legal y compatible o no compatible con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales.

Aquí se trata de una pensión de sobrevivientes, mas no de una pensión de jubilación. Ahora, este cargo sostiene que el Tribunal identificó la pensión de jubilación de un ex trabajador con la pensión de sobrevivientes y de allí dedujo una consecuencia no querida por el legislador: la extensión de las consecuencias de la compartibilidad de las pensiones de jubilación a las pensiones de sobrevivientes y a las que se reconocen a los beneficiarios del trabajador por vía de la sustitución pensional, cuando el derecho primigenio nace de una Convención Colectiva de Trabajo.

La tal identificación no es jurídicamente posible. En efecto: La pensión de jubilación es un derecho del trabajador que ha prestado sus servicios por un espacio de tiempo legal o contractualmente determinado. Se consolida cuando cumple la edad que se indique en la ley o cuando cumple la edad que señale el acuerdo de las partes. Las llamadas: pensión en caso de muerte, o la pensión de sobrevivientes o la pensión por sustitución, son derechos cuyo titular no es, obviamente, el trabajador; y esencialmente son derechos derivados y por eso su naturaleza jurídica es, necesariamente, la que le corresponde al derecho primigenio: una pensión de jubilación legal se transmite a los beneficiarios como pensión legal; una pensión de jubilación convencional se transmite a los beneficiarios como pensión convencional.

Aunque generan un derecho de tracto sucesivo durante la vida de su beneficiario, no debiera hablarse, en sentido estricto, de una pensión, sino de un beneficio creado por el legislador por consideraciones de tipo social y familiar. Ni la sustitución de la pensión ni la pensión de sobrevivientes son derechos cuyo reconocimiento se origina en el trabajo humano y en el natural desgaste de la capacidad productiva del trabajador.

Son derechos derivados. (…) ni la Ley 90 de 1946, ni los preceptos 193 y 259 del CST ni los reglamentos del ISS anteriores a 1985 extendieron la subrogación a las pensiones convencionales. Ahora, el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 reconoce la transmisión, de un derecho y claramente expresa que ese derecho puede tener origen en la Ley o puede tenerlo en una Convención Colectiva de Trabajo.

Pero no identifica la pensión de jubilación con la pensión a que puede tener el beneficiario. Y como reconoce que hay dos tipos de pensiones transmisibles por causa de muerte, es obvio que no las identifica y que no convierte las convencionales en legales, por esa causa. Por lo mismo, no convierte en legal lo que tiene origen convencional.

El derecho del beneficiario nace por ministerio de la Ley; pero esta no convierte el derecho del beneficiario en una pensión legal de jubilación. Existe otra arista de la cuestión: la equivocada tesis del Tribunal sería igualmente aplicable a las pensiones que por causa de muerte les reconoce el empleador a los beneficiarios de un pensionado que haya obtenido su derecho por mandato de una Convención Colectiva de Trabajo.

En efecto, como el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 dispuso que ciertas personas del grupo familiar del pensionado tienen derecho a recibir la pensión que venía disfrutando el causante, con el errado planteamiento del Tribunal esas pensiones de los beneficiarios también novarían a pensiones de jubilaciones legales, pues es la Ley 33 citada la que reconoce ese beneficio a favor de la viuda, los hijos menores etc.

Y resulta que en ambos casos, en el del pensionado y en el del pensionable, es la Ley la que reconoce el derecho. Pero eso no muta o nova la naturaleza del derecho fuente. Por eso, porque no se puede identificar la pensión de jubilación con la sustitución pensional o con la pensión de sobrevivientes, cuando la pensión de jubilación es de origen convencional reconocida antes de 1985, no se da el denominado fenómeno jurídico de la compartibilidad.

Por eso se equivocó el Tribunal cuando declaró que la Electrificadora actúa legalmente, a pesar de que, sin decisión judicial, le quitó a la demandante el derecho a la pensión que derivó del trabajo de su esposo, trabajador de la Electrificadora y beneficiario de su Convención Colectiva. Y como es claro que mediante la utilización del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 el Tribunal identificó la pensión de jubilación con el derecho pensional del beneficiario, siendo que no contiene tal regulación y siendo que las pensiones de jubilación de origen convencional no corresponden a riesgos que hubiera asumido el ISS por medio de sus reglamentos antes de 1985, el Tribunal violó la ley sustancial laboral (…)”.

(Folios 9 a 11) LA OPOSICIÓN La plantea de la siguiente manera: “el caso planteado debía resolverse a la luz de lo señalado en el mencionado artículo 1° de la Ley 12 de 1975, en efecto la EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA, reconoció a la señora MARIA FRANCY SANTOYA GARCIA y su hija menor MIRTHA MARCELA ROJAS SANTOYA, una pensión de sobrevivientes, originada en el fallecimiento de esposo y padre JOSE FILADELFO ROJAS GOMEZ al servicio de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A., después de 21 años, 11 meses y 8 días, y fundamentó el reconocimiento de dicha pensión en lo señalado en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, el contenido de la resolución ejecutiva 024-83 es claro y preciso, la pensión de sobrevivientes se reconoce a la señora MARIA FRANCY SANTOYA GARCIA y a su hija MIRTHA MARCELA ROJAS SANTOYA, únicamente porque su padre el señor JOSE FILADELFO ROJAS GOMEZ, estando al servicio de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S.A., falleció después de 21 años, 11 meses y 8 días con lo cual se da el presupuesto consagrado en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, en estas condiciones el Tribunal tenía que considerar que la pensión reconocida a la señora MARIA FRANCY SANTOYA DE ROJAS tenía su fuente en la Ley y no en una Convención Colectiva de Trabajo, porque al señor JOSE FILADELFO ROJAS GOMEZ nunca se le reconoció una pensión convencional estando al servicio de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA SA.

(…) por lo tanto siendo la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora MARIA FRANCY SANTOYA DE ROJAS y su hija MIRTHA MARCELA ROJAS SANTOYA, una pensión de origen legal el Tribunal tenía que aplicar lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 1º de la Ley 33 de 1973, o sea que las pensiones de origen legal son compartibles con las pensiones reconocidas por el I.S.S., bien sea de jubilación o de sobrevivientes y como la pensión reconocida a la señora MARIA FRANCY SANTOYA DE ROJAS y a su hija menor MIRTHA MARCELA ROJAS SANTOYA, se fundamentaba en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que era su única fuente legal lógicamente tenía que aplicar el Tribunal las normas que permite la compartibilidad entre la pensión que se fundamenta en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y la pensión de jubilación reconocida por el I.S.S. con fundamento en lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, en el acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966 y el Decreto 2879 de 1985, así como el Decreto 1848 de 1969.” (Folios 26 a 27).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975. En el desarrollo de la acusación, el recurrente indica que, según el Tribunal cuando una pensión deviene de la muerte de un trabajador, la pensión de jubilación es pensión legal y por lo mismo viene la consecuencia de la compartibilidad con la que haya reconocido el ISS.

Pero para la censura, lo que dice el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 es que si la Ley o la Convención señalan un tiempo de servicios determinado y una edad determinada para adquirir el derecho pensional, si el trabajador fallece antes de cumplir con la edad señalada allí (en la convención o en la Ley), el derecho se transmite a determinados beneficiarios, además, manifiesta que: “Luego se transmite un derecho convencional o legal y por ministerio de la Ley el beneficiario adquiere el derecho, como si fuese el causante, pero el derecho convencional no muta a legal, pues el precepto 1 de la Ley 12 de 1975 no lo dice, ni podría decirlo, pues al legislador no le es dado cambiar la naturaleza de las cosas.

La interpretación del Tribunal llevaría al equivocado entendimiento de que la pensión convencional transmisible por causa de muerte por el trabajador no pensionado es un riesgo asumido por el ISS según sus reglamentos y según la Ley. Pero esa tesis es equivocada respecto de los pensionados o pensionables por y según Convención Colectiva de Trabajo que fallecen antes de 1985, pues el ISS, según la jurisprudencia que se informa en la Ley 90 de 1946, en los artículos 193 y en el 259 del CST, no asumió ese riesgo, de modo que el marco conceptual del Tribunal es que, aunque el ISS nunca habrá podido asumir el riesgo de vejez convencional, sí puede subrogar al patrono deudor de una pensiona (sic) que por causa de muerte se transmite a los beneficiarios, y eso es absolutamente ilógico.

Y como el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, puesto en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1973 y 47 de la Ley 100 de 1993, no permite esa interpretación del Tribunal, este cargo denuncia su sentencia por la consecuencial aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los artículos 467, 468, 470 (subrogado por el 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 141 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC (…)”.

(Folio 12). LA RÉPLICA En síntesis, dice que tal como lo señala el documento mediante el cual se le reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante, dicho reconocimiento tenía como fundamento la Ley y no la Convención Colectiva de Trabajo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura en ambos cargos orientados por la vía directa, pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes de carácter extralegal reconocida por el empleador antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de sobrevivientes legal otorgada por el ISS.

Ahora, la recurrente parte del supuesto que la pensión de sobrevivientes concedida por la demandada a la actora es de estirpe “extralegal” y con base en ello edificó el ataque; pero sucede que, vista la motivación de la sentencia impugnada, en ningún momento la alzada arribó a esa conclusión. Por el contrario, el Juez Colegiado infirió de la Resolución No 024-83 del 9 de junio de 1983, prueba documental obrante en el plenario, que la pensión de sobrevivientes reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., al ser legal, tenía la vocación de ser compartible y no de ser compatible con la otorgada por el ISS.

Así las cosas, mientras se mantenga incólume la inferencia contenida en la sentencia de segunda instancia, consistente en que la pensión de sobrevivientes que venía disfrutando la demandante era de naturaleza “legal”, según coligió del texto de la antecitada resolución; el Tribunal no pudo cometer ningún error jurídico, habida consideración que independiente que el derecho se hubiera reconocido antes o después del 17 de octubre de 1985, lo cierto es que, siendo en esta oportunidad la pensión de sobrevivientes cuestionada de origen legal, será perfectamente compartible y por ende no compatible con la pensión de sobrevivientes legal que igualmente el Instituto de Seguros Sociales le concedió a la demandante en su condición de derechohabiente del afiliado fallecido, por haber quedado subrogado el riesgo en los términos de los reglamentos generales de esa entidad de seguridad social, es decir, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, compartibilidad que aplica a las pensiones de sobrevivientes, pues para la fuente del beneficio se contempla dicha compartibilidad.

Precisa la Sala, que en el sub lite estamos frente a un derecho derivado de la pensión de jubilación legal, por tanto la pensión de sobrevivientes está sujeta a las mismas condiciones, en tal virtud, es dable la compartibilidad entre las referidas pensiones. Sobre la compartibilidad de las pensiones legales, esta Sala de la Corte, en sentencia del 19 de julio de 2011, radicación 39454, dijo que: “( ) Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371).

En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, (…)”. Recientemente, en la sentencia del 1º de noviembre de 2011, radicación 39557, se sostuvo lo siguiente: “Como la vía escogida fue la directa, según lo atrás reseñado, además, en consonancia con lo expresado en el cargo segundo, no existe controversia de que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación de carácter legal, a partir de la Resolución 272 de 26 de junio de 1985, por cumplir con los requisitos de tiempo de servicios y edad, conforme lo dispuesto por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En tal contexto, debe decirse que al considerar el Tribunal la compartibilidad de la pensión legal referida, con la de vejez a cargo del I.S.S., no erró en la aplicación de la normativa, pues acudió a las normas que en su momento regían los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y se atuvo a lo que esta Sala tiene establecido sobre este punto.

Así lo ha considerado, entre otras, en sentencia 32776 de 29 de julio de 2008, en la que se dijo: “El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS(sic) (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

(folio 11), en el fallo del Tribunal, de ninguna manera se lee lo anterior, pues lo que planteó el juez colegiado fue “la pensión de sobrevivientes que se reconoció a la actora, no es de carácter extralegal, y no tiene dicha condición porque así lo exprese ese documento, sino, porque de acuerdo con su texto, a tal prestación dio origen la muerte del trabajador, cónyuge de la demandante, quien para esa data tenía más de los 20 años de servicios exigidos por las normas legales para tener derecho a la pensión de jubilación (…).” (folios 466 a 467), en tal virtud lo que tuvo en cuenta el juez colegiado para determinar que la pensión era de carácter legal, fue que el causante contaba con más de 20 años de servicios al momento de la muerte por tanto, “la pensión concedida por la empresa es la de la Ley 12 de 1975 (…) En consecuencia, al ser legal la pensión de sobrevivientes reconocida por la demandada, ésta tiene la vocación de ser compartible (…)” (folio 467), pero en ningún momento dio a entender que por la muerte del trabajador, la pensión de jubilación tiene el carácter de legal.

Es necesario precisar, que el censor edifica la acusación sobre premisas ajenas a las verdaderas conclusiones en que se soportó el Tribunal, máxime cuando es sabido que los reparos planteados en casación deben necesariamente extenderse o estar acordes a los verdaderos razonamientos y argumentos del juez de apelaciones. Sin que sean necesarias otras consideraciones, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00), MONEDA LEGAL. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARÍA FRANCY SANTOYA GARCÍA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000), MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO