SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44092 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 44092 Acta N° 31 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por ANTONIO MANUEL ARRIETA ATENCIA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL -.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional de origen convencional, aplicando el IPC causado desde el 17 de octubre de 1996 hasta el día en que adquirió el derecho a la pensión; al reajuste de las mesadas que se causen; y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró en calidad de trabajador oficial para el IDEMA desde el 1º de septiembre de 1981 hasta el 17 de octubre de 1996; que la demandada, a través de la Resolución No. 00242 del 10 de mayo de 2001 le reconoció “una pensión proporcional de jubilación de naturaleza convencional”; que el salario promedio tenido en cuenta para determinar el valor de la primera mesada pensional fue de $520.008,oo, el cual no fue indexado; y que solicitó el reajuste de la primera mesada pensional, petición que fue negada por la demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta al líbelo demandatorio, se opuso a las pretensiones. Aceptó la mayoría de los hechos de la demanda. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compromiso o cláusula compromisoria y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, quien en sentencia del 28 de noviembre de 2008, condenó a la demandada a indexar la primera mesada pensional convencional; al pago de $21´947.640,o por mesadas causadas; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; y le impuso a la accionada las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado. Para esa decisión consideró, que teniendo en cuenta que la pensión de jubilación que se le había reconocido al demandante se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía la actualización del ingreso base de liquidación, independientemente de la naturaleza de la prestación, la cual estimó era de origen convencional, y se apoyó para ello en la sentencia T 696 de 2007, proferida por la Corte Constitucional y en un fallo dictado por esta Sala de la Corte el 24 de febrero de 2009, respecto de cual omitió dar su radicación V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del “…artículo 55 de la Constitución Nacional, artículo 467, 468, 469, 470, 477 del C.S.T. Artículo 37 del decreto ley 2351 de 1965, de los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 97 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el IDEMA y SINTRAIDEMA y el artículo 8 del decreto 1675 de 1997.” De su demostración, luego de transcribir los 5 primeros artículos denunciados en el cargo, argumentó: “ (…) Es cierto que la Honorable Corte Suprema de Justicia, en varios fallos ha indicado que se debe indexar la primera mesada pensional, para que la cuantía o valor reconocido, no pierda el poder adquisitivo constante, pero siempre lo ha hecho en relación con los pensionados del régimen común y no para los pensionados por convención o pacto colectivo.

De su definición consagrada en el artículo 467 ibídem, la convención colectiva es aquella que se celebra entre uno o varios patronos con una organización sindical, con la única y exclusiva finalidad de fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su período de vigencia, significa lo anterior que debe ser pactado en dicha convención todas las condiciones que la rigen y en la convención colectiva firmada entre el LIQUIDADO IDEMA, y el sindicato, no existe una condición de ésta naturaleza, valga decir; no existe la condición, en el sentido que cuando un trabajador se retira o es retirado sin justa causa con el pago de la respectiva pensión por despido injusto, se le debe indexar la primera mesada, es decir desde la fecha de retiro y hasta cuando cumpla la edad pactada en la convención, para el reconocimiento de la referida pensión. Como quiera que la convención colectiva es Ley para las partes, pues solamente es aplicable a las partes que las suscriben, a excepción de las indicadas y consagradas en el artículo 470 del C.S.T. razón por la cual no es posible que se aplique normas que han consagrado tal situación jurídica, valga decir las normas que han consagrado la indexación de la primer mesada o la indexación de los valores que recibía para calcular la base de liquidación de la pensión cuando se suceda el caso de retiro.

Precisamente por cuanto no fue pactado en la convención colectiva no puede la Administración encargada de reconocer la pensión convencional, sufragar más emolumentos económicos que van en detrimento del patrimonio del estado, pues cuando firmó la convención colectiva, el LIQUIDADO IDEMA efectuó los estudios necesarios para poder cumplir con lo pactado en la convención y si por vía jurisprudencial, sin estar regulado en las normas, ordenan un pago NO suscrito se viola las normas que consagran la tantas veces indicada convención colectiva.

(…) Si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo (Sucre), hubiera aplicado estas normas, no habría confirmado el fallo de primera instancia, por cuanto en la forma en que está sustentado, NO existe norma alguno que ordene la indexación de la primera mesada, cuando el valor de la prestación es producto de una CONVENCION COLECTIVA, aunado al hecho de que, en el acuerdo de las partes NO se estableció la condición especial de indexar la primera mesada para efectos del reconocimiento de la pensión por despido injusto.

El Juzgador de segunda instancia, en vez de hacer lo anterior, argumentó su decisión, para revocar la sentencia del a-quo, atendiendo la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, que ha ordenado no en caso similares, sino para los pensionados o aquellas personas que están en una mera expectativa de recibir su pensión cuando cumplan la edad, la indexación de la primera mesada pensional.

En estos casos el extrabajador no recibe ninguna cuantía o valor mientras cumple la edad. Empero el Tribunal Superior de Sincelejo (Sucre), sin haber hecho un análisis de la convención colectiva y su pacto, y sin atender el sustento en el recurso de apelación efectuado por la parte demandada, decidió efectuar la liquidación de la indexación y condenar a la entidad demandada a su pago.

En ese sentido, de haber analizado en debida forma la convención colectiva, el juzgador de segunda instancia, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo – Sala Laboral habría llegado a la conclusión de revocar el fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, atendiendo la razones expresadas en relación con la convención, pues si no existió una condición de ésta naturaleza pactada, llámese indexación primera mesada pensional, no puede el sentenciador arrogarse condiciones de legislador, para condenar sobre situaciones que no se encuentran en la Ley o que no se hayan pactado entre las partes.

(…) …” (Negrillas y subrayas propias del texto) VII. SE CONSIDERA No se controvierte en el cargo que el demandante trabajó para la accionada entre el 1º de septiembre de 1981 y el 17 de octubre de 1996, y que por medio de la Resolución No. 00242 del 10 de mayo de 2001, ésta le reconoció pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 2001, día en que cumplió 50 años de edad.

Como puede verse, la controversia entonces sólo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como fuente la convención colectiva de trabajo. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 25 de febrero, 20 de agosto y 18 de noviembre de 2009 radicados 34937, 34585 y 38292, respectivamente, varió el criterio, que aun se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Así las cosas, bajo el anterior criterio jurisprudencial que actualmente impera, y que la censura no logra variar es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que condenó a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció al demandante, toda vez que el derecho se adquirió el 10 de febrero de 2001, es decir, en vigencia tanto de la Ley 100 de 1993 como de la Constitución de 1991.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia- proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por ANTONIO MANUEL ARRIETA ATENCIA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL -.

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 44092 Demandada: IDEMA. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 10