SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 44046 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 44046 Acta N° 27 Bogotá D. C, tres (3) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA CECILIA AHUMADA DE RUBIO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA09-5507 de 2009. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que se declare que la pensión otorgada por la demandada no es compartible con la reconocida por el Seguro Social; que se ordene la devolución de las sumas que se le han descontado, debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios; y se condene a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, argumentó que mediante Resolución No. 03843 de 2005, la demandada ordenó compartir con el Seguro Social, la pensión que por sustitución le había sido reconocida; que la prestación otorgada al causante era de origen convencional y le fue concedida a través de Resolución No. 2878 de 1982; que para ordenar la compartición la accionada se fundamentó en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 y en un aparte del acto administrativo que concedió la pensión inicial, el cual no produce efectos; y que la fuente de la prestación es la convención colectiva en la cual no se pactó la compartibilidad de la pensión de jubilación II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo, que desde que le reconoció la pensión a la demandante, se previó la compartibilidad de la misma con la que posteriormente le reconocería el I.S.S., y que es contrario al ordenamiento constitucional el disfrute de dos asignaciones del tesoro público.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, compensación, inexistencia de las obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe patronal, pago total, falta de titulo y causa para pedir, inexistencia de la obligación respecto de la condena a la indemnización moratoria, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de legitimación de la parte pasiva en la relación con la demandada y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 15 de abril de 2008, condenó a la demandada a reintegrar las sumas que desde julio de 2005 le descuenta a la demandante por compartibilidad pensional; y la absolvió de las restantes pretensiones; además le impuso las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2009, revocó la de primera instancia respecto a la absolución de la indexación, para en su lugar ordenar que las sumas adeudadas se cancelen debidamente actualizadas; la confirmó en lo demás; y condenó en costas en la alzada.

Para esa decisión, dio por demostrado que la demandada por medio de la resolución No. 2378 de 1981 le concedió una pensión de origen convencional al causante, la cual le fue sustituida a la cónyuge demandante a partir de mayo de 1994; y que a su vez el Seguro Social le reconoció la pensión de sobrevivientes a través del acto administrativo No. 006140 de 2001.

Y luego de transcribir los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, manifestó que las prestaciones extralegales reconocidas por los empleadores que se causaron con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo son compatibles con las otorgadas por el Seguro Social en el evento de haberse pactado expresamente, situación que estimó no se había probado dentro del proceso, apoyándose en lo decidido por esta Sala de la Corte el 14 de agosto de 2007, radicado 30012.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia recurrida; en sede de instancia esta Sala revoque las condenas de primer grado; y provea sobre costas como corresponda.

Con ese propósito formuló un cargo que fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985. En la motivación plantea lo siguiente: “ (…) La norma que estimamos violado debe ser observada desde un punto de vista integral y sistemático.

No puede perderse de vista que o que el Legislador pretende al expedir una norma jurídica no es otra cosa que disciplinar una situación determinada que, estima, ha de conducirse por cierto sendero, en aras de mantener un ambiente de “coordinación económica y equilibrio social”, al decir del Artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, verdadera guía interpretativa de las normas de contenido social, como lo son las pensionales y las laborales.

Es claro que la norma jurídica en estudio propende por la protección del patrimonio público, al cerrar la puerta a la posibilidad de una doble prestación pensional, disponiendo que lo que debe tener ligar es la complementación entre una y la otra, quedando de cargo de la entidad que reconoció la pensión extralegal pagar el mayor valor entre la pensión así reconocida y la que, con posterioridad, reconociera el ISS o cualquier otra entidad del sistema de pensiones.

Es por ello que se predica que la pensión es compartida, y de allí se deriva el fenómeno de la compartibilidad pensional, nacida a la luz de dicha normatividad. Pero, darle a la norma el alcance que pretende el Tribunal no solo va en contravía de esa legítima previsión del Legislador, sino que, aparte, se enfrenta de manera palmaria con la propia Carta Política, para la cual, como es sabido, ningún colombiano puede recibir más de un emolumento proveniente del erario.

El silogismo que debió aplicarse para resolver la situación puesta a consideración de la jurisdicción debió, entonces, complementarse así: 1. Los hechos (probados y sobre los cuales no existe discusión alguna) indican la existencia de una pensión de origen convencional, reconocida por LA CAJA a favor de Jesús Alfredo Rubio, con antelación a la expedición del Decreto 2879 de 1985, esto es en julio 16 de 1981. 2.

A la actora le fue reconocida por LA CAJA la sustitución pensional, en su calidad de cónyuge supérstite a partir del mayo de 1994. De la misma manera, el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de enero de 1997. 3. La norma cuya infracción se enrostra dispone que, en caso de reconocer la pensión extralegal, la misma será de cargo de la entidad que la reconoció, y que esta es compartible con la legal que reconozca el ISS 4.

A la actora le fue reconocida, en razón de la sustitución pensional, una pensión de origen convencional en el año de mil novecientos ochenta y tres (1983), y, con posterioridad a la norma en comentario, le fue reconocida una pensión legal por el ISS, LA CAJA, ante ello, resolvió mediante Resolución No. 03843 compartir con el Instituto de Seguros Social la pensión de sobrevivientes otorgada a la actora, y así mismo, realizó los descuentos a dicha prestación, en la medida en que consideró que la pensión era compartible. 5.

No existe, por ende, reproche alguno a la conducta asumida por parte de LA CAJA. (…)” VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que el tema en controversia ya ha sido decidido por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia del 9 de marzo de 2001 radicado 14.808; y que conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no se presenta un doble emolumento a cargo del Tesoro Nacional.

X. SE CONSIDERA En primer lugar, debe ponerse de presente, que dada la vía seleccionada por la recurrente, no es objeto de controversia entre las partes, el que la demandada le reconoció al señor Jesús Alfredo Rubio Corpoas una pensión convencional de jubilación, por medio de la Resolución No. 2878 del 10 de octubre de 1981, que dicha pensión le fue sustituida a la demandante a través de la Resolución No. 0439 del 12 de mayo de 1994, que mediante Resolución 006149 de 2001 el I.S.S. le otorgó la pensión de sobrevivientes, y que la accionada expidió la Resolución No. 03843 del 25 de julio de 2005, en la cual decidió compartir las dos pensiones.

Como pudo verse, el juez colegiado consideró que la pensión reconocida por la empleadora al causante y por ende su sustitución era compatible con la que otorgó el I.S.S., pues las pensiones de origen extralegal sólo empezaron a ser compartidas con las de vejez reconocidas por tal entidad, a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, decisión que fue sustentada con el criterio que ha tenido esta Corporación en relación con compatibilidad que existe entre una pensión extralegal causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el citado Acuerdo 029, y la pensión de vejez que reconoce el I.S.S..

Pues bien, en materia de pensiones, la norma marco inicial del proceso de asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales fue el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º de igual año, el cual sentó varias reglas, tales como la fecha de inicio de la cobertura, señalamiento del grupo de trabajadores que estaría comprendidos por sus disposiciones en lo relacionado con el tiempo de servicios y cuáles pensiones quedaban a cargo directo de los empleadores.

Naturalmente, la base normativa de todo ese andamiaje reglamentario fue la Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y sentó las premisas sobre las cuales debía girar el nuevo esquema pensional de subrogación de los riesgos patronales. La Corte Suprema, en sentencia del 15 de diciembre de 1995 radicación 7960, cuyas orientaciones reiteró en casación del 8 de agosto de 2001 radicación 9540, dejó establecido que: “Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6ª/45, arts. 12 y 13). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado”.

Es claro, entonces, que la figura de la compartibilidad pensional solo se configuraba en tratándose de las pensiones cuya causa y origen era la ley. Y he aquí un primer escollo, que impide darle la razón a la censura, pues bajo la vigencia del mencionado Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de pensión de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias posibilitaban o hacían admisible dicha figura.

Quiere decir lo anterior que era posible, en consecuencia, que una misma relación de trabajo podía constituirse en fuente de dos pensiones, si una la reconocía directamente el empleador por acto voluntario suyo o por lo dispuesto en el contrato individual o en el colectivo, y la otra la otorgaba el ISS de acuerdo a las cotizaciones exigidas por sus reglamentos y que debían ajustarse a la ley.

En verdad, nada ilícito había en que el empleador decidiera reconocer unilateralmente a un empleado suyo una pensión de jubilación sin sujeción a condición alguna. Tampoco había ilicitud en que la acordara con su servidor en el contrato individual de trabajo, ni mucho menos cuando se obligaba a través de un convenio colectivo de trabajo. Ahora, no está de más resaltar que ese reconocimiento, en las hipótesis señaladas, bien hubiera podido condicionarse o sujetarse a ciertas eventualidades que en situaciones determinadas podían exonerarlo de la obligación que se impuso, situaciones que no acontecen en el asunto bajo examen, en el que el derecho pensional reconocido al causante y consagrado en una convención colectiva, no quedó sujeto a condición o restricción alguna, como la misma censura lo admite.

Tan evidente es lo anterior, que es el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, el que le otorga al Instituto de Seguros Sociales la facultad de compartir las pensiones extralegales y la de vejez desde su vigencia, de acuerdo con los requisitos y condiciones que impuso, aspecto que por lo demás, la acusación tangencialmente acepta.

Por tanto, si fuera cierta la vigencia del principio de unidad pensional dentro del marco jurídico referenciado, no hubiera tenido razón de ser la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985, pues en esas condiciones hubiera sido un acto inocuo. Mas sin embargo y a contrario, la razón de ser de dicho acuerdo fue justamente otorgarles la posibilidad de compartir con el ISS las pensiones de jubilación extralegales que concediera, sin dejar de reiterar que con anterioridad podía condicionar el disfrute del derecho, lo cual, como ya quedó expresado, no tuvo lugar en el sublite.

De otro lado, es imperativo recordar que a través del mecanismo de la contratación colectiva, podían los trabajadores obtener mejores condiciones de trabajo e inclusive pactar un régimen pensional. Luego, existiendo un régimen legal pensional, era factible superarlo a través de la negociación colectiva. En realidad, para la Corte, tampoco ello ha sido extraño, pues en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441, y a propósito del mismo tema que hoy ocupa la atención de la Sala, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima ) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” ( Subraya fuera del texto) Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997 radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, se reiteró el criterio de ser compatibles solo las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aún se mantiene y se reitera en esta oportunidad.

Es así como en sentencia del 31 de mayo de 2007 radicado 28907, se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Desde luego que no puede olvidarse que frente al nuevo panorama pensional implementado inicialmente por la Ley 100 de 1993 y precisado luego por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el principio de unidad pensional adquiere plena relevancia jurídica, ya que de conformidad al parágrafo 2º del artículo 1º del citado Acto Legislativo, desde su vigencia no pueden pactarse en convenciones colectivas de trabajo, pactos, laudos arbitrales o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.

Pero, importa poner de presente, que dicha normatividad no es aplicable al asunto de marras. Finalmente, respecto a la supuesta incompatibilidad en el pago simultáneo de la pensión convencional y la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por contrariar ello el principio constitucional que prohíbe percibir dos asignaciones del tesoro público, se observa que no tiene razón la censura, pues como lo ha definido esta Sala en numerosas ocasiones, los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público.

Sobre el tema, en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se precisó: “(…) Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992…” Las precedentes consideraciones reflejan sin duda que no incurrió el Tribunal en la violación legal denunciada por la censura, por lo que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora BLANCA CECILIA AHUMADA DE RUBIO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas a cargo de la recurrente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42046 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 21