CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 44043 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 44043 Acta No. 27 Bogotá D. C., tres (3) de agosto dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 28 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ELÍAS SALAMANCA FIGUEROA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Para lo que interesa al recurso extraordinario, basta señalar que José Elías Salamanca Figueroa demandó al Banco Popular S.A., para obtener el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 25 de febrero de 2007, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, a la cual considera tener derecho por haber cumplido la totalidad de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para tales efectos.

Asimismo, pretende el pago de intereses moratorios. En sustento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios al Banco Popular del 4 de diciembre de 1972 al 31 de agosto de 1993, esto es, por más de veinte años; que el último cargo que desempeñó fue el de analista; que cumplió los 55 años de edad el 25 de febrero de 2007; que el último salario promedio por él devengado fue la suma de $318.390 y que ostentó siempre la calidad de trabajador oficial.

Sostuvo, además, que sobre el tema que constituye su reclamo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse reiteradamente. Por reparto correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá; admitida la demanda, el Banco Popular la contestó de manera tal que se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación - inaplicabilidad del régimen de transición”, “petición antes de tiempo”, “prescripción”, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “compensación” y “cosa juzgada”.

Mediante sentencia del 19 de mayo de 2008, el juzgado de conocimiento resolvió condenar al Banco Popular a reconocer y pagar a favor del demandante, la pensión legal de jubilación, en cuantía de $1’050.999, a partir del 5 de febrero de 2007 y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo deberá asumir el pago del mayor valor entre ambas pensiones, si lo hubiere.

Adicionalmente, condenó a la parte demandada a efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, “hasta tanto satisfaga los requisitos para la pensión legal de vejez” y, asimismo, al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, el negocio arribó a la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2009, el ad quem resolvió “Modificar el ordinal primero de la sentencia apelada en el sentido de autorizar a la entidad demandada para realizar los descuentos por aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud del retroactivo pensional reconocido” y “revocar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y en su lugar absolver a la demandada del pago de los intereses moratorios”.

La decisión del Tribunal lo fue con apoyo en las siguientes reflexiones: Comenzó el sentenciador de segunda instancia en precisar que el apelante disiente de la condena impuesta, en tanto no era dable el reconocimiento de la prestación, pues el demandante cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 cuando el banco ya no era una entidad oficial y en ese sentido, el régimen aplicable era el privado y no el de los empleados oficiales, frente a lo cual el Tribunal echó mano de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, para concluir en que el régimen aplicable al actor, es el contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Respecto de la circunstancia de que el actor hubiera cotizado al ISS, dijo que ello no relevaba al banco de su obligación legal de reconocer la prestación reclamada, dado el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el demandante y, que dicho aspecto sólo cobra importancia de cara al momento en el que opere la subrogación del riesgo, momento a partir del cual, sólo queda a cargo de la parte demandada el pago del mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

En cuanto a la pérdida del derecho al régimen de transición con ocasión del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual, lo cual sucedió el 17 de diciembre de 1999 y que es punto objeto del recurso de alzada, concluyó en que “quienes perdieron el régimen de transición por traslado al régimen de ahorro individual, fue el grupo de personas que teniendo dicho beneficio por razón de contar con 35 años o más de edad en el caso de las mujeres o 40 años o más de edad en el caso de los hombres, resolvieron trasladarse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad” pero que “no pasó lo mismo con el grupo de personas amparadas por dicho régimen de transición pero por razón de contar al momento de la entrada en vigencia del sistema con quince (15) o más años de servicios cotizados” como lo es el caso del actor.

No obstante lo anterior, encontró que “la afiliación a COLFONDOS” del actor “es incompatible con las disposiciones del Sistema General de Pensiones” por lo que consideró “errados los aportes realizados posteriores a 1999, los cuales se deberán trasladar al ISS con sus respectivos rendimientos, para financiar la pensión de vejez”, pues es la manera viable de que opere la compartibilidad entre pensiones.

Seguidamente, se refirió a la procedencia de la indexación y a la fórmula a aplicarse, para pasar a ocuparse de los descuentos a salud, tema frente al cual dio razón al apelante, disponiendo la pertinencia de descontar del valor de las mesadas, lo que corresponda la Sistema de Seguridad Social en Salud. Y, por último, dijo no ser procedentes los intereses moratorios, en tratándose de una pensión de jubilación restringida.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case los numerales primero y tercero de la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revoque la proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, lo absuelva de todas las súplicas de la demanda. Solicitó, de manera subsidiaria, y “en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor José Elías Salamanca Figueroa”, casar el numeral tercero del fallo impugnado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, “modifique los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque el numeral segundo del fallo del a-quo”.

Con apoyo en la causal primera de casación laboral, propuso dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO: Acusó la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los artículos 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, los artículos 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales así como también el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Su demostración la hizo en los siguientes términos: Manifestó no existir controversia alguna en relación con los extremos del contrato de trabajo que vinculó a las partes, ni con el promedio mensual devengado por el trabajador, ni en cuanto a la naturaleza de la entidad, ni en lo que se refiere a la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales.

Aclaró que el cargo se plantea por interpretación errónea en tanto el Tribunal apoyó su decisión, en pronunciamientos de la Sala, entre los que enlistó las sentencias dictadas en los siguientes procesos: 10.803, 20.114, 22.681, 22.789. Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que aquél reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 25 de febrero de 2007.

Expone que “Si al señor José Elías Salamanca Figueroa, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos” y las meras expectativas, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Reprocha al Tribunal que no haya entendido que, según lo previsto por el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de sociedades de economía mixta estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas y lo condenó de forma improcedente a reconocer una pensión de jubilación hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, por lo que ha debido considerar que sólo procedía la pensión de vejez a cargo de ese instituto.

LA RÉPLICA Sostiene, en suma, que no asiste razón al recurrente, en la medida en que la jurisprudencia reiterada de la Sala Laboral de la Corte ha sido clara en señalar la viabilidad de las pretensiones del demandante. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Así las cosas, como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración del cargo, precisó que “en el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Elías Salamanca Figueroa, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en las sentencias proferidas por esa H. Sala de Casación Laboral de fechas 14 de julio de 2005 (radicación 25.343), (…)”.

Fue enfático en señalar que el demandante se retiró el banco antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 por lo que, en todo caso, la pensión que reclama no es de aquéllas previstas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Respecto de la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, la entidad recurrente echó mano de los salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley.

Al respecto cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21.460. LA RÉPLICA Igualmente, sostiene que la jurisprudencia es pacífica en torno al tema de la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas, y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en la que se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)".

De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por último, importa mencionar que, como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los cargos, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.

Los cargos, en consecuencia, no demuestran los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida y por esa razón no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 28 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ELÍAS SALAMANCA FIGUEROA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 44043 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 20